Overview of Contract Law

1. 서론: 계약이란 무엇인가?

계약(contract)이란 둘 이상의 당사자 사이에 성립하는 법적으로 강제 가능한 합의이다. 법은 모든 약속을 강제하는 것이 아니라, 보통법(common law)이 발전시키고 제정법(statute)이 다듬어 온 요건을 충족하는 약속만을 강제한다. 영국 계약법은 그러한 요건을 규명하고, 거래의 내용을 규율하며, 합의가 깨졌을 때 어떤 결과가 발생하는지를 정한다. 이를 이해하는 것이 모든 SQE1 FLK1 계약 문제로 들어가는 관문이다.

계약을 단순한 약속이나 사교적 약정과 구별짓는 두 가지 특징이 있다. 첫째, 계약은 교섭의 대상이다. 즉 각 당사자는 자신이 받는 것의 대가로 가치 있는 무언가를 제공한다(이것이 약인(consideration) 법리이며, 제3장에서 다룬다). 둘째, 당사자는 합의가 법적 구속력을 갖기를 의도한다(법적 관계를 형성하려는 의사(intention to create legal relations), 제4장). 이 두 가지 특징이 모두 갖추어지지 않으면, 법은 그 약정을 법원이 아니라 양심에 의해 이행되는 사교적·가정적 양해로 취급한다.

영국법은 구속력 있는 채무를 발생시키는 두 가지 경로를 인정한다. 하나는 단순계약(simple contract)(약인에 의해 뒷받침되는 것)이고, 다른 하나는 날인증서(deed)(약인 없이도 강제 가능하나 s.1 of the Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989의 방식요건을 지켜야 함)이다. 이 책은 단순계약을 다루는데, 단순계약은 거의 모든 상사 및 소비자 거래를 차지하며 SQE1 FLK1 교과의 기초를 이룬다.

2. 유효한 단순계약의 필수요소

SRA FLK1 시험기준은 계약 성립의 요소들을 다섯 개의 항목으로 묶고 있으며, 각 항목은 이 책의 뒷부분에서 상세히 검토된다. 그 요소들은 다음과 같이 요약할 수 있으며, 처음부터 암기해 두기 바란다.

1.2.1 청약과 승낙 (제2장)

계약은 한 당사자(청약자(offeror))가 자신이 구속되기를 원하는 명확한 제안을 전달하고, 상대방(피청약자(offeree))이 그 제안을 그 조건대로 승낙할 때 성립한다. 승낙은 원칙적으로 청약과 일치해야 하며('경상(鏡像)의 원칙'(mirror-image rule)), 청약자에게 전달되어야 한다. 이 영역은 사안 기반의 규칙이 풍부하다 — 청약의 유인(invitation to treat), 서식의 전쟁(battle of the forms), 우편의 원칙(postal rule), 철회(revocation), 반대청약(counter-offer), 청약의 실효(lapse), 그리고 편무(unilateral)·쌍무(bilateral) 계약의 구별 등이 그것이다.

1.2.2 약인 (제3장)

약인(consideration)이란 각 당사자가 받는 것의 대가로 제공하거나 제공하기로 약속하는 것이다. 약인은 피약속자로부터 제공되어야(move from the promisee) 하고, 법의 관점에서 충분(sufficient)해야 하며(다만 상당할(adequate) 필요는 없다), 과거의 것(past)이어서는 안 된다. 약속적 금반언(promissory estoppel) 법리는, 채무의 일부 변제를 수령하기로 한 약속은 강제할 수 없다는 원칙에 대한 제한적인 형평법적 예외이다.

1.2.3 법적 관계를 형성하려는 의사 (제4장)

법원은 상사 합의는 법적 구속력을 의도한 것으로, 가정적·사교적 합의는 그렇지 않은 것으로 추정한다. 각 추정은 당사자의 의사를 보여주는 증거에 의해 번복 가능(rebuttable)하다. 이 법리는 법원이 가족 간 약정이나 명예조항(honour clause)의 강제에 끌려 들어가는 것을 막고, 진정으로 법적 거래를 의도하지 않았던 당사자를 보호한다.

1.2.4 조항의 확정성 (제5장)

계약은 법원이 이를 실현할 수 있을 만큼 충분히 확정적이고 완결적이어야 한다. 합의하기로 하는 합의(agreements to agree), 모호한 조항, 가격을 정하지 않은 조항은 강제 가능성을 무너뜨릴 수 있다 — 다만 당사자가 분명히 구속될 의사를 가졌던 경우에는 법원이 상사 거래를 살리기 위해 노력한다(Wells v Devani [2019] UKSC 4). 확정성은 성립과 밀접하게 연관된다. 충분히 확정적이지 않은 청약에 대한 승낙은 아예 계약을 발생시키지 못한다.

1.2.5 행위능력 (제5장)

당사자는 스스로를 구속할 법적 능력(legal capacity)을 갖추어야 한다. 법은 미성년자, 정신적 능력이 없는 자, 만취 상태인 자에 대해 제한을 두며, 회사 및 비법인 단체의 능력 또한 규율한다. 능력이 없는 당사자가 체결한 계약은 무효(void)이거나, 그 당사자의 선택에 따라 취소 가능(voidable)하거나, 필수품(necessaries)의 범위 내에서만 강제 가능할 수 있다.

3. 영국 계약법의 법원(法源)

영국 계약법은 본질적으로 보통법(common law) 분야이다. 그 규칙은 수 세기에 걸쳐 상급 법원이 사안별로 발전시켜 왔다. 네 가지 법원(法源)이 상호작용한다 — 보통법, 형평법(equity), 제정법(statute), 그리고 동화된(존속된) EU법(assimilated/retained EU law)이다.

1.3.1 보통법 (Common Law)

청약과 승낙, 약인, 부실표시(misrepresentation), 손해의 원격성(remoteness of damage), 이행불능(frustration)이라는 기초 법리는 법관이 창조한 것이다. 이 법리들은 여전히 이 분야의 근간을 이루며, 유추를 통해 현대의 사실관계에 적용된다. 이 책에서 만나게 되는 모든 주요 판례는 상급 법원의 보통법 판결이며, 그 정점에는 대법원(Supreme Court)(또는 2009년 이전의 귀족원(House of Lords))이 있다.

1.3.2 형평법 (Equity)

형평법(equity)은 보통법이 부정의한 결과를 낳을 경우 이를 보완한다. 계약과 관련된 형평법 법리에는 약속적 금반언(promissory estoppel)(제3장), 특정이행 및 금지명령(specific performance and injunctions)(제11장), 부실표시 또는 부당위압(undue influence)에 대한 계약해제(rescission)(제8장), 그리고 착오에 대한 경정(rectification)(제8장)이 있다. 형평법상 구제수단은 언제나 재량적(discretionary)이다.

1.3.3 제정법 (Statute)

의회는 흔히 약자를 보호하기 위해 계약법에 선별적으로 개입해 왔다. 반드시 알아야 할 주요 제정법은 다음과 같다: Misrepresentation Act 1967; Unfair Contract Terms Act 1977 ('UCTA'); Sale of Goods Act 1979 ('SGA'); Supply of Goods and Services Act 1982 ('SGSA'); Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 ('LR(FC)A'); Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999; 그리고 Consumer Rights Act 2015 ('CRA'). CRA는 소비자 보호를 단일 제정법으로 통합하였으며, 사업자-소비자(B2C) 계약에 대해서는 SGA, SGSA 및 UCTA의 상당 부분을 대체(displace)한다.

1.3.4 동화된(존속된) EU법 (Assimilated/Retained EU Law)

2020년 12월 31일 브렉시트 이행기간이 종료되기 전까지, EU에서 유래한 소비자 지침(directive)은 영국 계약법의 일부(특히 현재의 CRA 2015)를 형성하였다. 그 시점 이후로 European Union (Withdrawal) Act 2018(Retained EU Law (Revocation and Reform) Act 2023에 의해 개정됨)은 탈퇴 이전의 EU 유래 법령을 '동화된 법(assimilated law)'으로 전환하였다. SQE1의 목적상 수험생이 EU법 자체를 알 필요는 없다. 다만 CRA 2015 및 일부 다른 제정법상 보호가 EU 지침에서 비롯되어 국내법으로 계속 효력을 유지하고 있다는 점만 인식하면 된다.

4. 계약의 분류

네 가지 분류가 이 책 전반에 걸쳐 반복적으로 등장하므로 처음부터 암기해 두어야 한다: 쌍무 대 편무(bilateral v unilateral), 이행완료 대 미이행(executed v executory), 무효/취소가능/강제불능(void/voidable/unenforceable), 그리고 소비자 대 B2B(consumer v B2B)이다.

5. 계약의 생애주기

SQE가 출제하는 모든 계약법 문제는 본질적으로 다섯 단계 중 하나에 관한 문제이다. 단계를 식별할 수 있다는 것이 승부의 절반이다 — 사실관계가 생애주기의 어디에 위치하는지를 알면, 적용될 규칙은 자연스럽게 도출된다.

잘 작성된 SQE1 사례 문제는 흔히 두세 단계를 결합한다 — 예컨대, 한 당사자가 부실표시(misrepresentation)(하자)에 의해 유인되어 계약을 체결한 뒤, 진실을 알고 나서 해지(terminate)하려 하고(소멸), 이제는 헛되이 지출한 비용에 대한 손해배상(damages)을 구하는(구제수단) 사안이 그것이다. 사실관계가 생애주기의 어디에 위치하는지를 알면, 적용될 규칙은 자연스럽게 도출된다.

6. SQE1 FLK1 시험

이 절은 SQE1 FLK1 시험의 형식, 문제 유형 및 기법을 제시하고, 이 책을 활용하는 방법에 관한 실무적 지침을 함께 다룬다.

1.6.1 형식

FLK1은 180문항의 단일최선답형(single-best-answer) 객관식 문제로 이루어진 컴퓨터 기반 시험으로, 각 2시간 33분의 두 회차(per sitting)(회차당 90문항)로 치러진다. 이 시험은 다섯 과목을 다룬다: 사업법 및 실무(Business Law and Practice); 분쟁해결(Dispute Resolution); 계약법(Contract Law); 불법행위법(Tort); 그리고 잉글랜드 및 웨일스 법체계(the Legal System of England and Wales)(헌법·행정법, 법률서비스, 윤리(Ethics) 부분 포함). 계약법 문제는 다른 어떤 과목과도 결합될 수 있다 — 예컨대 하나의 사안이 계약 성립 쟁점과 불법행위상 과실(negligence) 쟁점을 동시에 제기할 수 있다.

1.6.2 문제 유형

모든 문제는 다음의 형식을 취한다: (a) 짧은 사안, (b) 역할 지시문(흔히 '당신은 …을 위해 활동한다(You act for…)' 또는 '의뢰인이 당신의 자문을 구한다(A client seeks your advice…)'), 그리고 (c) 다섯 개의 선택지 중 어느 하나(ONE)가 옳은지, 최선의 조언인지, 또는 법적 입장을 가장 잘(BEST) 설명하는지를 묻는 단일 질문. 다섯 개의 선택지(A~E)는 언제나 서로 비슷한 대체지(close substitutes)이며, 출제자는 법적으로 옳은 답과 부분적으로만 옳은(partly-correct) 답을 구별하는 능력을 시험한다.

1.6.3 기법

1. 선택지를 읽기 전에 생애주기에 비추어 분류하라(§1.5) — 이것은 성립, 당사자/내용, 하자, 소멸, 또는 구제수단 문제인가?

2. 당사자의 지위(소비자인지 사업자인지)와 관련 제정법 규율(소비자는 CRA 2015; B2B는 UCTA 1977 / SGA 1979)을 식별하라.

3. 어느 한 부분이라도 법적으로 부정확한 선택지는 소거하라 — 부분적으로만 옳은 답은 틀린 답이다. 두 선택지가 남으면, 제기된 질문에 가장 직접적으로 답하는 것이 무엇인지 물어라.

이 책의 활용법 — 각 장은 해당 주제를 FLK1 교과에 연결하는 SQE 시험 자문(SQE Assessment Advice) 박스로 시작하여, 핵심 용어(Key Term)와 SQE 시험 팁(SQE Exam Tip) 박스를 곁들인 번호 매긴 절들에서 법리를 전개하고, 핵심 정리(Key Notes) 표, 다섯 개의 복습 노트(Revision Notes)(모범답안 형식의 문답), 그리고 상세한 정답 해설이 딸린 다섯 개의 자가진단 MCQ(Self-Assessment MCQs)로 마무리된다. 이해를 위해 한 번 읽고, 복습 노트는 기억에 의존해 풀어 보며, MCQ는 시간을 재며 풀어 보라(문항당 90초, SQE의 문항당 1분 42초 속도를 모의하는 것). 그리고 시험 직전 주에 핵심 정리 표를 다시 보라.

7. 핵심 정리 (장 요약)

다음 요약표는 이 장에서 다룬 모든 개념을 통합한 것이다. 이를 복습 점검표로 삼아라 — 각 항목을 기억에 의존해 정의하고 하나의 예시나 참조를 제시할 수 있어야 한다.

8. 복습 노트

아래의 각 집중 복습 문제를 차근차근 풀어 보라. 먼저 기억에 의존해 답해 보라 — 그 아래의 모범답안은 요점과 그것이 SQE1에서 왜 중요한지를 설명한다.

Q1. 계약을 정의하고, 유효한 단순계약의 다섯 가지 필수요소를 제시하라.

계약이란 둘 이상의 당사자 사이의 법적으로 강제 가능한 합의로서, 이에 따라 각 당사자는 법원이 강제하는 채무를 부담한다. 다섯 가지 필수요소는 다음과 같다: (i) 청약과 승낙 — 청약자가 구속될 의사를 가진 명확한 제안으로서, 동일한 조건으로 승낙되고 청약자에게 전달된 것; (ii) 약인 — 각 당사자는 가치 있는 무언가를 제공하거나 제공하기로 약속해야 하며, 그것은 피약속자로부터 제공되어야 하고, 충분해야 하며(다만 상당할 필요는 없음), 과거의 것이어서는 안 됨; (iii) 법적 관계를 형성하려는 의사 — 상사 합의에서는 추정되고, 가정적·사교적 합의에서는 그렇지 않은 것으로 추정되며, 각 추정은 번복 가능; (iv) 확정성 — 합의는 충분히 확정적이고 완결적이어야 함(Wells v Devani [2019] UKSC 4); (v) 행위능력 — 당사자는 스스로를 구속할 법적 권한을 가져야 함(미성년자, 정신적 무능력, 만취, 회사, 비법인 단체). 단순계약은 특별한 방식을 요하지 않으나, (약인이 필요 없는) 날인증서는 s.1 LP(MP)A 1989를 충족해야 한다.

Q2. 단순계약과 날인증서를 구별하라 — 방식요건, 효과 및 제소기간.

단순계약은 구두든 서면이든 청약, 승낙, 약인 및 의사에 의해 성립한다. 날인증서는 s.1 LP(MP)A 1989를 준수하는 정식의 서면 증서이다. 즉, 서면이어야 하고, 날인증서로 의도되었음을 그 자체에서 명백히 해야 하며, 서명을 입증(attest)하는 증인이 입회한 가운데 서명되어야 하고, 인도(delivered)되어야 한다. 날인증서는 약인 없이도 강제 가능하다 — 정식의 실행이 거래(약인)를 대신한다. 실무적 효과: (1) 무상의 약속은 날인증서에 의한 경우에만 강제 가능하다(따라서 자발적 보증, 약정 날인증서(deeds of covenant), 토지의 증여가 그러하다); (2) 제소기간이 다르다 — 단순계약은 6년(s.5 LA 1980), 날인증서/'특별증서(specialty)'는 12년(s.8 LA 1980); (3) 특정 거래는 반드시 날인증서로 해야 한다 — 예컨대 토지상 법적 부동산권의 양도(conveyance of a legal estate in land)(s.52 LPA 1925).

Q3. (i) 쌍무 대 편무, (ii) 이행완료 대 미이행, (iii) 무효·취소가능·강제불능을 설명하라.

(i) 쌍무 대 편무. 쌍무 계약은 상호 약속의 교환이다(거의 모든 상사 계약). 편무 계약은 행위에 대한 약속으로, 전달된 약속이 아니라 이행에 의해 승낙된다 — Carlill v Carbolic Smoke Ball Co [1893] 1 QB 256(연막탄(smoke ball)을 지시대로 사용한 후 독감에 걸린 누구에게나 £100; Carlill 부인의 이행에 의해 승낙됨); 승낙의 전달은 요구되지 않는다. (ii) 이행완료 대 미이행. 약인은 성립 시점에 이미 이행된 경우 이행완료(executed)이고(장래 인도의 약속에 대한 대가로 계산대에서 £5을 지급한 경우), 양 당사자가 아직 이행하지 않은 교환된 약속으로 구성되는 경우 미이행(executory)이다(3월 인도 및 지급을 내용으로 1월에 체결한 계약). 이 구별은 과거의 약인(past consideration)에서 중요하다(제3장). (iii) 무효, 취소가능, 강제불능. 무효 계약은 처음부터 존재한 적이 없는 것으로 취급된다 — 공통착오(Bell v Lever Brothers)나 위법성. 취소가능 계약은 무고한 당사자가 취소(rescind)하기 전까지 유효하다 — 부실표시, 강박, 부당위압, 미성년. 강제불능 계약은 유효하나 방식요건이 충족되지 않는 한 소송으로 강제할 수 없다 — 전형적인 예는 s.4 of the Statute of Frauds 1677에 따라 서면으로 입증되지 않는 한 강제 불가능한 보증(guarantee)이다.

Q4. 영국 계약법의 네 가지 주요 법원(法源)을 각각의 예와 함께 요약하라.

(i) 보통법 — 법관이 형성한 기초 법리: 청약과 승낙(Adams v Lindsell (1818) — 우편의 원칙), 약인(Currie v Misa (1875) — 고전적 정의), 원격성(Hadley v Baxendale (1854)), 이행불능(Taylor v Caldwell (1863)). (ii) 형평법 — 보통법의 결과가 부당할 경우 이를 보완하는 구제적 법리: 약속적 금반언(Central London Property Trust v High Trees House [1947] KB 130), 특정이행, 금지명령, 계약해제, 경정; 모두 재량적이며 형평법상 항변(해태(laches), '깨끗한 손(clean hands)')에 종속된다. (iii) 제정법 — 약자 보호 또는 법전화를 위한 선별적 개입: Misrepresentation Act 1967(s.2(1) 손해배상), UCTA 1977(B2B 면책조항에 대한 합리성 통제), SGA 1979(B2B 매매상 묵시조항), LR(FC)A 1943(이행불능 시 회복), Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999(계약관계의 상대성(privity)), CRA 2015(소비자 보호). (iv) 동화된 EU법 — EU(W)A 2018(REUL Act 2023에 의해 개정됨)에 따라 탈퇴 이전 EU 유래 법령은 효력을 유지한다; CRA 2015가 대표적인 계약법상 예이다. 수험생은 이 배경만 인식하면 되며 EU법 자체는 출제되지 않는다.

Q5. FLK1의 구조, 시간 및 문제 유형을 설명하고, 계약 문제에 접근하는 방법을 기술하라.

구조와 시간. FLK1은 180문항의 단일최선답형 MCQ로 이루어진 컴퓨터 기반 시험으로, 각 2시간 33분의 두 회차(회차당 90문항)에 걸쳐 사업법 및 실무; 분쟁해결; 계약법; 불법행위법; 그리고 잉글랜드 및 웨일스 법체계를 다룬다. FLK1과 FLK2는 함께 기능적 법률지식(functioning legal knowledge)을 시험하며, 수험생은 자격을 얻기 위해 SQE2와 더불어 두 시험에 모두 합격해야 한다. 문제 유형. 각 문제는 (a) 짧은 사안, (b) 역할 지시문, (c) 단일최선답형 도입 문장을 제시하고, 이어서 서로 비슷한 대체지인 다섯 개의 선택지(A~E)를 제시한다; 출제자는 유능한 신규자격 사무변호사(competent newly-qualified solicitor)가 일차적 자문으로 제시할 선택지에 점수를 부여한다. 접근법(네 단계). ① 생애주기에 따라 분류하라(§1.5); ② 당사자의 지위를 식별하라(소비자 → CRA 2015; 사업자 → UCTA 1977 / SGA 1979); ③ 어느 한 부분이라도 부정확한 선택지는 소거하라(부분적으로만 옳은 것은 틀린 것); ④ 둘이 남으면 제기된 질문에 답하는 것을 고르라. 속도: 문항당 약 1분 42초.

9. MCQ 연습 — SQE 형식 5문항

다음 다섯 문항은 각각 SQE1 FLK1 단일최선답형 문제의 유형, 분량 및 난이도를 그대로 본떴다. 각 문항을 참고자료 없이 풀고, 답을 적은 뒤, 정답 해설로 넘어가라. 정답 해설은 각 선택지가 왜 옳거나 그른지를 설명한다 — 모든 해설을 끝까지 읽어라.

A. 이 합의는 서면이고 서명되었으므로 단순계약으로서 강제 가능하다.

B. 이 합의는 친구가 구속력 있는 약속을 할 의사를 가졌으므로 날인증서로서 강제 가능하다.

C. 이 합의는 의뢰인 측의 약인에 의해 뒷받침되지 않고, s.1 of the Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989에 따른 날인증서로 실행되지도 않았으므로 강제 불가능하다.

D. 이 합의는, 서면 합의가 법적 관계를 형성할 의사를 분명히 한 경우 법원이 약인을 추정할 것이므로 강제 가능하다.

E. 이 합의는 영국법이 어떠한 종류의 무상 약속도 인정하지 않으므로 강제 불가능하다.

A. 매수인이 자연인이므로 Consumer Rights Act 2015이 적용된다.

B. 매수인이 거래, 업(業), 사업 또는 직업과 전부 또는 주로 관련된 목적으로 의자를 구매하였으므로 Sale of Goods Act 1979이 적용된다.

C. 자택 주소에서 제공되는 서비스에 관한 계약이므로 Supply of Goods and Services Act 1982이 적용된다.

D. 매수인이 사업체이므로 Unfair Contract Terms Act 1977이 적용된다.

E. 어떠한 제정법 규율도 적용되지 않으며, 계약의 조항은 오로지 보통법에 의해서만 정해진다.

A. 계약의 성립.

B. 계약의 내용.

C. 계약의 하자.

D. 이행불능에 의한 계약의 소멸.

E. 손해의 원격성.

A. 구두 보증은 법적 효력이 없으므로 그 보증은 무효이다.

B. 서면의 부재로 인해 그 보증은 의뢰인의 선택에 따라 취소 가능하다.

C. s.4 of the Statute of Frauds 1677은 보증이 서면으로 입증되고 보증인 또는 그 수권 대리인에 의해 서명될 것을 요구하므로, 그 보증은 유효하나 소송으로는 강제 불가능하다.

D. 그 보증은 날인증서로서 강제 가능하다.

E. 그 보증은 모든 상황에서 단순 구두계약으로서 강제 가능하다.

A. Sale of Goods Act 1979.

B. Supply of Goods and Services Act 1982.

C. Unfair Contract Terms Act 1977.

D. Consumer Rights Act 2015.

E. Misrepresentation Act 1967.