Overview of Dispute Resolution

1. 청구 또는 항변의 본안 분석 (Analysis of Merits)

이 절은 사건 분석(case analysis)에 초점을 맞춘다. 변호사가 의뢰인에게 애초부터 가망이 없는(hopeless from the outset) 사건이나 성공 가능성이 제한적인(limited prospects of success) 사건을 추진하도록 권유한다면, 이는 의뢰인의 최선의 이익에 부합하는 행위라고 할 수 없다. 첫 상담에서 충분한 지시(instructions)를 받아두는 것이 이 점에서 도움이 된다. 사무변호사(solicitor)가 문제의 핵심을 정확히 파악하고 있음을 보여줄 수 있다면 의뢰인은 한결 안심할 것이며, 합리적인 비용으로 만족스러운 해결이 가능하다는 확신을 얻고자 할 것이다. 동시에 사무변호사는 식별된 법적 쟁점에 기초하여 의뢰인으로부터 관련 정보를 입수해야 하며, 이를 토대로 책임(liability)과 손해액(quantum)에 관한 예비적 조언을 제공해야 한다.

1.1.1 필수 질문 (Essential Questions)

사건 분석을 수행할 때에는 다음의 질문들에 반드시 답할 수 있어야 한다. 이 질문들은 모든 본안 평가의 근간을 이루며, 그 자체가 SQE에서 자주 출제되는 시험 포인트이다.

가능한 모든 소인(causes of action)과 잠재적 피고(potential defendants)가 식별되었는가?

의뢰인이 '법률 문제(matter of law)'로서 입증해야 하는 것은 무엇인가?

의뢰인이 입증해야 할 '중요 사실(material facts)'은 무엇인가?

중요 사실을 입증하기 위해 현재 확보된 증거(evidence currently available)는 무엇인가?

앞으로 확보해야 할 증거(evidence needs to be obtained)는 무엇인가?

의뢰인의 사건은 얼마나 강력한가(how strong)?

1.1.2 소인 (Cause of Action)

1.1.3 사례 연구 (Case Study)

당신이 앨리스(Alice)를 대리한다고 가정하자. 앨리스는 아파트를 소유하고 있으며 이를 매튜(Matthew)에게 임대하기로 합의하였다. 어느 날 매튜는 앨리스의 진입로를 따라 차를 몰고 올라가다가 차량 제어를 잃었다. 그 결과 앨리스의 정원과 증축 부분이 모두 손상되었다. 다음 단계로 당신은 무엇을 할 것인가?

첫 번째 단계는 앨리스가 매튜를 상대로 청구할 수 있는 소인(cause of action)이 있는지 확인하는 것이다. 가장 명백한 청구는 과실(negligence)이다. 다음 단계는 앨리스가 매튜를 상대로 과실 청구를 하기 위해 법률상 무엇을 입증해야 하는지를 검토하는 것이다. 여기서 우리가 확정해야 할 사항은 다음과 같다:

매튜가 앨리스에 대하여 주의의무(duty of care)를 부담하였다는 점;

그 의무의 위반(breach)을 입증하는 중요 사실;

앨리스의 재산에 대한 손해가 그 의무 위반에 의하여 야기(caused)되었음을 입증하는 중요 사실;

그 충돌의 결과로 앨리스가 손해 및 손실(damage and loss)을 입었다는 점.

그다음, 중요 사실을 입증하기 위해 현재 확보된 증거(evidence currently available)가 무엇이고 추가로 확보해야 할 증거(evidence needs to be obtained)가 무엇인지 검토해야 한다. 이는 아래 표와 같이 간단한 사건 분석표(case analysis grid) 형태로 정리할 수 있다.

다음 단계에서는 알려진 사건의 강점과 약점(strengths and weaknesses)을 검토해야 한다.

주의의무 (Duty of care)

운전자는 다른 도로 이용자에 대하여 주의의무(duty of care)를 부담하며, 그 주의의 정도는 합리적으로 유능한 운전자(reasonably competent driver)의 기준에 도달해야 한다는 것이다. 매튜는 차량으로 진입로에 들어섬으로써 앨리스에 대하여 합리적인 주의를 다하여 운전할 의무를 부담하였다. 매튜가 자신은 운전 연습생(learner driver)으로서 최선을 다했다는 점을 입증할 수 있는 경우가 아닌 한, 이 점은 쟁점이 되기 어렵다. 다만 운전 연습생이라 하더라도, 법원이 그가 합리적인 운전 연습생의 기준에 도달하였다고 인정하는 경우에는 과실 책임을 지지 않는다. 궁극적으로 각 사안에서 법원은 문제된 활동이나 행위에 요구되는 주의의 기준(standard of care)을 판단하게 된다.

의무 위반 (Breach of duty)

위반의 문제는 2단계 판단기준(two-stage test)의 적용을 수반한다:

법원은 먼저 해당 상황에서 피고가 어떻게 행동했어야 하는지(how the defendant ought to have behaved) — 즉 피고가 어떤 주의의 기준을 다했어야 하는지 — 를 평가해야 하며, 이는 법률 문제(question of law)이다.

그다음 법원은 피고의 행위가 요구되는 기준에 미치지 못하였는지(whether the defendant's conduct fell below the required standard)를 판단해야 하며, 이는 사실 문제(question of fact)이다.

2. 중재, 조정 및 소송 (Arbitration, Mediation, and Litigation)

분쟁 해결에는 다양한 선택지가 존재한다. 한쪽 끝에는 법원에서의 소송(litigation)이 있고, 다른 한쪽 끝에는 다양한 형태의 대체적 분쟁해결(ADR)이 자리한다. 이 절에서는 ADR의 성격, 중립적 제3자(independent third party)의 역할을 살펴본 뒤, SQE에서 다루는 두 가지 ADR 방식인 조정(mediation)과 중재(arbitration)를 검토하고, 이를 소송(litigation)과 대비한다.

1.2.1 ADR의 성격 (The Nature of ADR)

조정과 같은 ADR은 중립적 제3자(independent third party)의 도움을 받아 분쟁을 해결하는 방법으로, 그 제3자는 당사자들이 해결책에 도달하도록 절차를 촉진(facilitate)할 수는 있으나 해결책을 강제할 수는 없다(cannot impose). ADR은 자발적(voluntary)이고 비밀이 유지되며(confidential), '유보부(without prejudice)' 기초 위에서 진행된다. 다시 말해, ADR이 실패하여 소송이 진행되는 경우 당사자들은 ADR의 어떠한 부분도 법원에 개시(disclose)할 수 없다. 다만 ADR 과정에서 작성된 문서나 서신이 '비용에 관해서만 유보를 두는(without prejudice save as to costs)' 것으로 표시된 경우에는 예외이며, 이때 법원은 비용(costs) 문제를 다룰 때 해당 문서를 인지하게 된다. 당사자들은 절차의 개시 여부를 선택할 수 있고, 화해에 이르기 전에는 언제든지 절차에서 철회할 수 있다(withdraw at any time).

중재(arbitration) 역시 자발적이지만, 이는 당사자들이 중재합의(arbitration agreement)를 자발적으로 체결하였거나 분쟁이 발생한 후 이러한 방식으로 해결하기로 합의하였다는 의미에서만 그러하다. 중재합의가 존재하는 경우 당사자들은 중재에 응할 의무를 부담하며(obliged to arbitrate), 그렇지 않으면 — 중재에 관한 원래의 계약상 합의가 유효한 한 — 계약 위반(breach of contract)이 된다.

이에 비해 소송은 유연성이 떨어진다(litigation is less flexible). 일단 소송이 개시되면 법원이 사건관리 일정(case management timeline)을 정하고 당사자들이 준수해야 할 명령을 내리며, 이를 따르지 않으면 법정모독(contempt of court)에 이를 수 있다. 판결이 선고되면 법원은 비용(costs)의 지급도 명한다. 일반적인 원칙은 패소자가 승소자의 비용을 부담한다(loser will pay the winner's costs)는 것이다.

1.2.2 중립적 제3자 (The Independent Third Party)

제3자의 독립성과 공정성(independence and impartiality)은 ADR의 본질적 특징(essential feature)이다. 이러한 특징을 지키는 것이 중요한데, 그래야 당사자들이 논의에서 더 솔직해지고 서로에게 공격적이 될 가능성이 낮아지며, 따라서 화해에 이를 가능성도 높아지기 때문이다. 또 다른 이점은, 중립적 제3자가 중립적으로 행위하도록 훈련(trained to act as a neutral)되어 있을 뿐만 아니라 분쟁을 이해하는 데 필요한 적절한 업계 또는 상사 지식(industry or commercial knowledge)을 갖추고 있어야 한다는 점이다. 이를 통해 제3자는 당사자들이 미처 생각하지 못한 아이디어를 제시하고 공통의 접점에 이르도록 도울 수 있다.

1.2.3 조정 (Mediation)

앞서 언급했듯이 조정은 비확정적(non-determinative) 형태의 ADR로서, 그 결과는 화해계약(settlement agreement)으로 정리되어 일반 계약처럼 집행 가능(enforceable as a normal contract)해지기 전까지는 구속력이 없다(non-binding). 어느 당사자가 화해계약상의 의무를 이행하지 않는 경우, 상대방 당사자는 계약 위반에 따른 새로운 청구(fresh claim for breach of contract)를 제기하여 법원에 집행을 구해야 하며, 이는 사건을 다시 소송으로 되돌리는 결과가 된다.

조정은 분쟁이 발생한 이후 어느 시점에서든(any point after a dispute arises) 진행될 수 있다. 소송이 이미 제기된 경우, 당사자들은 통상 CPR r 26.5에 따라 화해를 위해 법원에 소송절차의 중지(stay of the proceedings)를 신청할 수 있다. 화해계약이 성립된 후에는 그 화해를 화해조서(consent order)로 작성하여 법원에 제출하는 것이 바람직하다(이는 공개된다). 그 효과는 소송을 종료(취하)시키는 것이 아니라 합의된 조건에 따라 영구적으로 중지(permanently stay)시키는 것으로, 조건이 이행되지 않을 경우 집행을 용이하게 한다. 화해계약의 일부가 비밀(confidential)인 경우, 당사자들은 비밀 내용을 별지(schedule)로 첨부하여 일반에 공개되지 않도록 하는 톰린 명령(Tomlin Order)을 제출하는 방식을 선택할 수 있다.

실무상 조정이나 화해 교섭이 소송절차와 병행하여(in parallel) 진행되는 경우가 드물지 않다; 당사자들은 소송의 어느 단계에서든 화해 교섭에 들어왔다 나갔다 할 수 있으며 — 심지어 판결이 선고된 후 상소 전(before the appeal)까지도 가능하다.

일부 상사 계약은 계약상 합의된 분쟁해결 방식의 일부로 조정을 규정하기도 한다. 그러한 조항이 없는(no such clause) 경우, 당사자들은 별도로 조정을 진행하기로 합의하고 상호 동의에 의해 조정인을 선임해야 한다. 영국에서 가장 널리 이용되는 조정 서비스 제공기관은 CEDR로, 청구 금액에 따라 일정한 수수료를 받고 조정 절차를 감독·관리할 수 있으며, 당사자들을 대신하여 조정인을 선임할 수도 있다.

조정은 대체로 당사자 주도 절차(parties-driven process)로서, 당사자들이 모든 단계마다 합의해야 함을 의미한다: 조정 플랫폼의 선택, 조정인의 선임, 비용 분담, 장소, 그리고 조정이 진행되는 방식 등이 그러하다. 당사자들은 통상 조정이 성공적으로 종결되는 경우 각자의 법률비용을 부담하기로(pay their own legal costs) 합의한다.

1.2.4 중재 (Arbitration)

국제중재(international arbitration)는 매우 널리 이용되는 분쟁해결 방식으로, 국제 상사 계약에서 자주 채택되며, 때로는 조정과 결합되어 '조정-중재(Med-Arb)' — 즉 조정의 유연성(flexibility of mediation)과 중재의 구속력(binding force of arbitration)을 함께 갖춘 혼합 절차 — 를 이루기도 한다.

전 세계에는 각자의 중재 규칙과 절차를 두어 사건을 관리하는 소수의 중재기관이 있는데, 예컨대 국제상업회의소('ICC'), 런던 국제중재법원('LCIA'), 싱가포르 국제중재센터('SIAC'), 홍콩 국제중재센터('HKIAC'), 국제투자분쟁해결센터('ICSID') 등이 있다.

완전한 중재 조항(arbitration clause)은 통상 다음의 요소들을 포함하며, 당사자들은 일정한 유연성을 가지고 이를 합의한다:

중재의 중재지(seat);

지정된 중재기관(arbitration institution);

중재인의 수(number of arbitrators)와 선임 절차;

중재의 언어(language);

계약을 규율하는 실체법(substantive law);

중재절차를 규율하는 절차법(curial law).

중재인의 선임(appointment of arbitrators)과 관련하여, 중재판정부는 분쟁과 관련된 특정 분야나 직역에 경험과 전문성을 갖춘 1인 또는 3인의 중재인(one or three arbitrators)으로 구성되는 경우가 많다. 예를 들어 항공 산업의 지식재산권에 관한 사건이라면 항공공학 전문가가 선정될 수 있고, 부동산 개발 관련 건설 분쟁이라면 건설 엔지니어가 선정될 수 있다. 중재인은 반드시 법조 실무가일 필요는 없으며(do not have to be legal practitioners), 관련 분야에서 요구되는 전문성을 갖춘 전문가이기만 하다면 어떤 배경 출신이라도 무방하다.

대부분의 중재 규칙은 단독 중재인(sole-arbitrator) 중재의 경우 선임은 당사자들이 상호 합의(mutually agreed)하여야 한다고 정한다. 판정부가 3인의 중재인(three arbitrators)으로 구성되는 경우, 각 당사자가 1인씩 중재인을 지명하고, 그렇게 지명된 두 중재인이 공동으로 세 번째(의장) 중재인(third (presiding) arbitrator)을 지명한다. 각 당사자는 중재인의 선임에 대하여 기피(challenge)할 수 있다. 흔한 기피 사유는 공정성과 독립성의 결여(lack of impartiality and independence)이다(Halliburton Company v Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020] UKSC 48).

평균적으로 대규모 국제중재 사건은 개시부터 종결까지 1년에서 2년(one to two years)까지 소요될 수 있다; 소규모 중재는 더 짧은 기간에 진행될 수 있으며, 신속 절차를 이용하면 일부는 6개월(six months) 이내에도 가능하다. 중재판정은 뉴욕 협약(New York Convention)을 통하여 중재법 1996 ss 100-104(ss 100-104 of the Arbitration Act 1996)에 따라 잉글랜드 및 웨일스에서 승인 및 집행될 수 있다.

영국은 전통적으로 중재 친화적 법역(pro-arbitration jurisdiction)이며, 중재법 1996(Arbitration Act 1996)은 법원이 중재절차에 개입할 권한을 제한하는 것을 목표로 한다. 이는 이 법의 일부 핵심 조항들에 반영되어 있다:

중재판정이 잉글랜드 및 웨일스에서 승인 또는 집행되지 않는 경우는 s 103 AA 1996상 제한된 사유(limited circumstances)에 한한다 — 예컨대 판정이 사기로 취득된(obtained by fraud) 경우, 당사자들이 적절히 통지받지 못한(not properly notified) 경우, 또는 판정이 공서양속에 반하는(contrary to public policy) 경우이다.

중재판정은 최종적이고 구속력이 있다(final and binding). 법원에서 판정을 다투는 것은 중재판정부에 실체적 관할권이 없는(lacks substantive jurisdiction) 경우(s 67 AA 1996)나 중대한 부정의를 야기하는 중대한 절차상 하자(serious irregularity)가 있는 경우(s 68 AA 1996) — 예컨대 판정부가 제기된 모든 쟁점을 다루지 않은 경우 — 에만 가능하다. 중재합의에 따른 제한이 있을 수 있으나, 중재인의 결정은 사실 문제에 관하여 최종적(final on questions of fact)이다: 사실관계를 이유로 법원에 상소할 권리는 없다(no right of appeal).

법률 문제(question of law)에 관한 상소는 s 69 AA 1996에 따라 가능하다; 다만 중재가 LCIA 규칙(LCIA Rules)에 따라 진행되는 경우, 그 규칙은 s 69의 적용을 배제(contracted out)하고 있어 당사자들이 법률 쟁점에 관해 상소하는 것이 불가능하다(impossible).

실무상 변호사가 소송과 중재 중 무엇을 선택할지에 관해 자문을 요청받는 경우는 비교적 드문데, 대다수의 사건에서 분쟁해결 방식은 기초가 되는 계약의 분쟁해결 조항에 이미 정해져 있기(already settled in the dispute resolution clause) 때문이다. 분쟁해결 조항이 없거나(no dispute resolution clause) 그러한 조항을 작성하는 데 자문하는 경우에는 다음의 요소들을 고려해야 한다:

청구를 진행하는 데 도움이 되는 특정 금지명령(injunction orders)을 법원으로부터 받을 필요가 있는지 여부 — 예컨대 동결명령(freezing injunction), 이행적 금지명령(mandatory injunctions), 장래침해 예방 금지명령(quia timet injunctions) 등;

의뢰인의 상업적 목적(commercial objectives) — 예컨대 원만한 거래관계(amicable business relations)의 유지가 중요한지 여부;

의뢰인이 분쟁 해결에 투입하고자 하는 법률 예산과 시간(legal budget and time).

1.2.5 소송 (Litigation)

소송은 다시 민사(civil) 소송과 형사(criminal) 소송으로 나눌 수 있다. 이 절의 초점은 민사 상사소송(civil commercial litigation)이다. 오늘날 우리가 접하는 국제 상사 계약 중 잘 작성된 것들은 흔히 계약의 준거법(governing law)과 관할(jurisdiction) — 즉 분쟁이 발생할 경우 사건을 제기해야 할 적절한 법정지 — 를 명시하는 분쟁해결 조항(dispute resolution clause)을 포함한다.

3. 소 제기 전 고려사항 및 절차 (Pre-Action Considerations and Steps)

분쟁이 발생하면 사무변호사는 의뢰인과 ADR의 이용 가능성을 논의하면서, ADR의 고려가 SRA 원칙(SRA Principles) 및 행위규범(Codes of Conduct)상 사무변호사의 직무상 의무의 일부임을 의뢰인에게 알려야 한다. 의뢰인이 ADR에 참여할 의향이 있거나 이미 동의한 경우에는, (매우 넓게 보아 사안별로 판단할 때) 다음 중 하나에 해당하지 않는 한 ADR을 이용해야 한다:

명백히 부적절한(obviously inappropriate) 경우;

상대방이 절차에 협조할 가능성이 낮은(unlikely to co-operate) 경우;

상대방이 판정의 이행을 신뢰할 수 없는(cannot be trusted to comply) 경우; 또는

의뢰인에게 법원(court)만이 명할 수 있는 금지명령(injunction)이나 소송비용 담보(security for costs)가 필요한 경우.

법원이 ADR을 적극적으로 권장하기는 하지만, 불가피하게 실패할 ADR에 참여하는 것은 의미가 없다(no point in engaging in ADR if it will inevitably fail). 그럼에도 ADR에 참여하지 않기로 결정한 당사자는, 법원에 그 입장을 정당화할 수 있는 경우가 아닌 한 부당한 거부에 대해 제재가 부과될 수 있음(penalties may well be imposed for unreasonable refusal)을 분명히 인식하고 있어야 한다. 민사소송의 소 제기 전 절차규약(Pre-action Protocols) 또한 적절한 경우 당사자들이 대체적 분쟁해결 절차의 이용을 고려할 것(consider the use of alternative dispute procedures)을 명시적으로 요구한다. 따라서 소송을 선택한 당사자들은 ADR을 시도하도록 사법적 권고(judicial encouragement)를 받을 수 있으며 — Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council [2023] EWCA Civ 1416 및 2024년 10월 1일자 CPR 개정(CPR rr 1.4(e), 3.1(o))에 따라 — 그렇게 하는 것이 재판받을 권리를 침해하지 않고 비례성이 인정되는 한, 이제 법원에 의해 ADR에 참여하도록 명령받을 수도(ordered by the court) 있다.

법원이 ADR 제안에 부여하는 중요성은, 사건이 어떻게 소송으로 진행되는지를 정하는 민사소송규칙 1998(Civil Procedure Rules 1998)의 규정에서 잘 드러난다. ADR을 통한 화해 시도에 관한 합리적인 제안에 응답하지 않는 것(failure to respond to a reasonable proposal)은 이후의 비용 명령(order for costs)에 중대한 영향을 미칠 수 있다.

메시지는 분명하다: 의뢰인은 항상 ADR을 고려해야(always consider ADR) 하고, 그렇게 하지 않을 설득력 있는 이유가 있는 경우가 아닌 한(unless there are convincing reasons not to do so) 그 절차에 참여해야 한다 — 그리고 그러한 경우라도 필요하다면 회의적인 법관 앞에서 자신의 결정을 정당화할(justify their decision) 준비가 되어 있어야 한다.

4. 핵심 정리 (장 요약)

다음 요약표는 이 장에서 검토한 모든 핵심 용어와 선례를 한데 모은 것이다. 이를 복습 점검표(revision checklist)로 활용하라 — 각 항목을 외워서 정의할 수 있어야 하고 관련된 선례를 떠올릴 수 있어야 한다.

5. 실습 과제 (Task)

1.1절의 사건 분석 틀을 다음 시나리오에 적용하라. 과실의 요건들을 순서대로 검토하고, 각 요건을 앨리스가 필요로 할 중요 사실(material facts) 및 증거(evidence)와 연결하라.

시나리오 — 앨리스는 아파트를 소유하고 있으며 이를 매튜에게 임대하기로 합의하였다. 어느 날 매튜는 앨리스의 진입로를 따라 차를 몰고 올라가다가 차량 제어를 잃어, 앨리스의 정원과 그 부동산의 증축 부분에 손해를 입혔다.

과제 — 앨리스가 매튜를 상대로 과실(negligence) 청구를 성공시키기 위해 입증해야 할 핵심 요건(key elements)을 식별하고 설명하라. 아울러 앨리스가 자신의 청구를 뒷받침하기 위해 필요로 할 증거의 유형(types of evidence)을 개괄하라.

6. 객관식 연습 — SQE 유형 3문항

다음의 각 문제는 SQE1 FLK1의 단일 최선답형(single best answer) 문제의 유형, 분량 및 난이도를 그대로 반영한 것이다. 각 문제를 책을 덮은 상태(closed-book)에서 풀어 답을 적은 뒤 해설을 확인하라. 해설은 각 선택지가 왜 옳거나 그른지를 설명하므로, 모든 해설을 빠짐없이 읽어보라.

A. 의뢰인은 스스로 원하지 않는 한 ADR에 참여할 필요가 없다.

B. 의뢰인이 이용할 수 있는 ADR의 선택지는 조정과 중재뿐이다.

C. ADR에서는 원고가 선정한 제3자가 당사자들의 분쟁 해결을 조력한다.

D. 의뢰인은 ADR에 참여하지 않기로 결정할 수 있으나, 그 결정을 법관에게 정당화할 준비가 되어 있어야 한다.

E. 의뢰인이 ADR에 참여하지 않으면 법원은 비용 제재를 부과할 것이다.

A. 조정 — 소송보다 저렴하고 빠른 선택지이기 때문이다.

B. 중재 — 그 결정이 양 당사자를 구속하기 때문이다.

C. 조정 — 비공개로 진행되어 다른 창고들이 이 분쟁을 알게 되지 않도록 보장하기 때문이다.

D. 중재 — 정보기술 전문가가 분쟁을 판단할 수 있기 때문이다.

E. 조정 — 당사자들이 거래관계를 유지할 가능성이 더 높기 때문이다.

A. 가능한 모든 소인과 잠재적 피고가 식별되었는가?

B. 의뢰인이 '법률 문제'로서 입증해야 하는 것은 무엇인가?

C. 의뢰인이 입증해야 할 '중요 사실'은 무엇인가?

D. 피고의 개인정보는 무엇인가?

E. 의뢰인의 사건은 얼마나 강력한가?