1. 서론
본 단원은 불법행위법의 역사와 발전에 초점을 맞춘다. 이후 단원에서 다룰 개별 불법행위들을 살펴보기에 앞서, 불법행위란 무엇이며, 무엇을 위한 것이고, 현대 과실 불법행위(modern tort of negligence)가 어떻게 인정받게 되었는지를 이해하는 것이 필수적이다. 이러한 기초가 그 뒤에 이어지는 모든 주제의 밑바탕이 된다.
불법행위(tort)는 사법(私法, private law)의 핵심 기둥 중 하나이다. 어떤 사람의 행위가 타인의 법적으로 보호되는 이익을 침해하는 경우, 불법행위법이 개입하여 구제수단(remedy)을 제공한다 — 가장 일반적으로는 피해자가 입은 손해를 배상하기 위한 손해배상(damages)의 인정이다.
2. 평가 목표
수험생은 아래에 제시된 영역에서, 실무에 종사하는 유능한 신규 자격 솔리시터(competent newly qualified solicitor in practice) 수준으로, 관련 핵심 법원칙과 규칙을 현실적인 의뢰인 중심의 윤리적 문제 및 상황에 적절하고 효과적으로 적용(apply)할 수 있어야 한다.
과실(Negligence).
구제수단과 항변(Remedies and defences).
점유자 책임(Occupiers' liability).
제조물 책임(Product liability).
생활방해(Nuisance) 및 Rylands v Fletcher 법리.
수험생은 정직하고 성실하게 행동(act honestly and with integrity)하며 SoSC, SRA 원칙(SRA Principles) 및 행위규범(Code of Conduct)에 따라 행동할 수 있는 능력을 입증해야 한다. 수험생은 위에 제시된 법 및 실무 영역의 지식을 활용하고 적용할 것으로 기대된다.
3. 불법행위란 무엇인가?
불법행위법은 법으로 보호되는 이익의 침해(breach of an interest protected by law)를 당한 사람에게 법적 구제수단(legal remedy)을 제공하는 법 분야이다.
1.3.1 불법행위법의 주요 목적은 무엇인가?
불법행위법의 주요 목적은 피해자가 입은 손해를 배상(compensate)하고 그를 구제하여, 불법행위가 발생하지 않았더라면 있었을 위치로 회복시키는 것이다.
1.3.2 실무에서 가장 흔한 불법행위는 무엇인가?
여러분이 학습하게 될 불법행위들 중에서 가장 많이 읽고 듣게 될 것은 과실 불법행위(tort of negligence)인데, 이는 주의의무를 위반하지 않을 의무(obligation not to breach the duty of care)를 부과한다.
주의의무의 성립(Establishing a duty of care)은 과실 불법행위에서 발생 가능한 모든 청구의 첫 번째 요소이다. 간단히 정식화하면, 과실 불법행위에서 청구를 성립시키기 위해서는 주의의무가 존재(duty of care exists)한다는 점, 그것이 위반(breached)되었다는 점, 그리고 피고의 위반이 원고에게 손해를 야기(caused damage)했다는 점을 입증해야 한다. 이해하기 쉬운 정식화 하나를 아래에 제시한다.
| 과실 불법행위 — 요소 |
|---|
| 주의의무(Duty of Care) + 주의의무 위반(Breach of Duty of Care) + 인과관계(Causation) + 손해(Damage) = 과실 불법행위(Tort of Negligence) |
4. 과실 불법행위(Tort of Negligence): 현대 과실 불법행위의 발전
현대 과실 불법행위를 더 잘 이해하기 위해서는 판례법의 발전(development of the case law)과 법원이 선행 판례를 어떻게 해석(interpreted prior case law)해 왔는지를 알아야 한다.
과실 불법행위는 보통법(common law)에서 비교적 새로운 개념이다 — 비록 그 개념이 여전히 90년 이상 된 것이기는 하지만. 과실 불법행위의 법적 근거는 Donoghue v Stevenson [1932]에서 찾을 수 있다.
1932년에 이르기까지, 일반적인 과실 불법행위는 법에 의해 인정되지 않았다. 다만 확립된 주의의무(established duty of care)가 있다고 받아들여지던 상황은 예외였다. 예를 들어, 의사는 그 직역에서 기대될 수 있는 일정한 수준으로 행동할 것이 요구되었다. 일부 특정한 사례를 제외하면, 타인의 과실 행위로 인해 손해를 입은 대부분의 사람들은, 당사자 사이에 계약관계(contractual relationship)가 있지 않은 한 — 그런데 실무상 이는 매우 드문 일이었다 — 발생한 손해에 대해 법적 구제수단을 구할 수 없었다.
5. 핵심 정리 (단원 요약)
다음 요약표는 본 단원에서 다룬 핵심 항목들을 정리한 것이다. 이를 복습 점검표(revision checklist)로 삼되, 각 행의 내용을 암기하여 말할 수 있어야 한다.
| 핵심 항목 | 개념 | 사건 / 참고 |
|---|---|---|
| 평가 목표 | 수험생은 과실, 구제수단과 항변, 점유자 책임, 제조물 책임, 그리고 생활방해 및 Rylands v Fletcher 법리와 같은 영역에서 핵심 법원칙을 적용하고 윤리 기준을 준수해야 한다. | SQE1 평가 명세서 |
| 불법행위란 무엇인가? | 불법행위법은 법적으로 보호되는 이익의 침해에 대해 법적 구제수단을 제공한다. 이는 다양한 유형의 손해 또는 위법한 행위를 포괄하는 포괄적 용어(umbrella term)이다. | — |
| 불법행위법의 주요 목적 | 주된 목적은 피해자를 배상(compensate)하고, 불법행위가 발생하지 않았더라면 있었을 위치로 회복(restore)시키는 것이다. | — |
| 가장 흔한 불법행위: 과실 | 과실은 주의의무(duty of care)를 부과한다. 청구를 성립시키기 위해서는 주의의무의 존재, 그 위반, 인과관계, 그리고 그로 인한 손해를 입증해야 한다. | — |
| 과실의 요소 | 주의의무(Duty of Care) + 주의의무 위반(Breach of Duty of Care) + 인과관계(Causation) + 손해(Damage). | — |
| 과실의 발전 | 현대적 과실 개념은 비교적 새로운 것으로 판례법을 통해 확립되었다. 1932년 이전에는, 흔히 전문가 관계에서와 같이 확립된 주의의무가 있지 않은 한 일반적 과실은 인정되지 않았다. | Donoghue v Stevenson [1932] |
| 불법행위의 스코틀랜드 용어 | 스코틀랜드에서는 다른 법역에서 '불법행위(tort)'로 알려진 것을 가리키기 위해 'delict'라는 용어를 사용한다. | — |
6. 과제
객관식 문제를 풀기에 앞서, 다음 과제를 활용하여 본 단원에 대한 이해를 다지기 바란다.
과제 — 과실 불법행위에서 청구를 성립시키기 위해 필요한 핵심 요소들을 설명하라. 본문에 제시된 공식(formula)을 사용하여 답안을 구성하고, 현대 과실 불법행위의 기초를 놓은 획기적 판례(landmark case)를 언급하라.
7. MCQ 연습 — SQE 유형 5문제
다음 각 문제는 SQE1 FLK1의 단일 최선답형(single best answer) 문제의 유형과 난이도를 그대로 반영한 것이다. 각 문제를 책을 덮은 상태(closed-book)에서 풀고, 답을 적은 뒤 정답 해설을 확인하라. 정답 해설은 각 선택지가 왜 맞거나 틀린지를 설명하므로, 모든 해설을 끝까지 읽기 바란다.
A. 법(Law).
B. 법원(Court).
C. 권리(Rights).
D. 진정성(Sincerity).
E. 법령(Legislation).
Answer & explanation
C가 정답이다 — 불법행위는 근본적으로 '권리(rights)'라는 개념에 기초한다. 불법행위법의 주된 목적은 법적으로 보호되는 사람의 권리 또는 이익의 침해에 대해 법적 구제수단을 제공하는 것이다.
A는 틀렸다 — '법(law)'은 너무 일반적이어서, 불법행위의 보호이익적 기초를 포착하지 못한다.
B는 틀렸다 — 법원은 권리를 집행하는 장(場)일 뿐, 불법행위의 개념적 기초가 아니다.
D는 틀렸다 — 진정성은 불법행위의 토대와 무관하다.
E는 틀렸다 — 불법행위법의 상당 부분은 판례법(case law)이지 법령이 아니며, 법령은 그 개념적 토대가 아니다. (1.3절 참조.)
A. 주의의무(Duty of Care).
B. 의무 위반(Breach of Duty).
C. 인과관계(Causation).
D. 손해(Damage).
E. 고의(Intent).
Answer & explanation
E가 정답이다 — 과실 불법행위에서 고의(intent)는 요구되는 요소가 아니다. 초점은 피고가 원고에게 손해를 야기한 주의의무를 위반(breached a duty of care that caused damage)했는지 여부에 있다.
A는 틀렸다 — 주의의무(duty of care)는 청구의 첫 번째 요소이다.
B는 틀렸다 — 그 의무의 위반(breach)이 입증되어야 한다.
C는 틀렸다 — 인과관계(causation)(위반이 손해를 야기했다는 점)가 요구된다.
D는 틀렸다 — 손해(damage)가 입증되어야 한다. (1.3.2절 — 과실의 공식 참조.)
A. 손해의 예견 가능성(Foreseeability of damage).
B. 근접성 또는 '이웃관계'(Proximity or 'neighbourhood').
C. 공정성(정책적 고려사항).
D. 계약관계(Contractual relationship).
E. 제조자의 제품 위험성에 대한 인식.
Answer & explanation
B가 정답이다 — 획기적 판례인 Donoghue v Stevenson에서 귀족원(House of Lords)은, 제품이 제조자의 손을 떠난 형태 그대로 소비자에게 도달하고 중간 검사의 합리적 가능성이 없는 경우, 제조자는 그 제품의 최종 소비자에 대해 주의의무를 부담한다(manufacturer owes a duty of care to the ultimate consumer)는 점을 확립했다. 이는 흔히 '이웃 원칙(neighbour principle)'이라고 불리며, 의무를 부담하는 당사자와 그 의무가 부담되는 당사자 사이의 근접성 또는 '이웃관계'(proximity or 'neighbourhood')에 초점을 맞춘다.
A는 틀렸다 — 예견 가능성은 의무와 관련이 있으나, 본 사안의 사실관계(제조자와 최종 소비자)는 Donoghue v Stevenson에서 실질적으로 동일한 사실에 기초하여 확립된 근접성/이웃 원칙에 가장 직접적으로 관련된다.
C는 틀렸다 — 정책/공정성은 부가적 고려사항이지, 본 사안의 사실관계에 가장 직접적으로 적용되는 원칙은 아니다.
D는 틀렸다 — Emily는 John이 아니라 가게에서 병을 구입했으므로 계약관계가 없다; Donoghue v Stevenson의 의의는 바로 계약이 필요하지 않다는 점에 있다.
E는 틀렸다 — 제조자의 위험성에 대한 인식은 여기서 의무를 성립시키는 지배적 원칙이 아니다. (1.4절 참조.)
A. 가해자가 피해자에게 나쁘게 행동한 것에 대해 그를 처벌하기 위함.
B. 피해자를 배상하고, 불법행위가 발생하지 않았더라면 있었을 위치로 회복시키기 위함.
C. 일반 대중이 형사 범죄를 저지르는 것을 억제하기 위함.
D. 당사자 간에 합의된 계약 조건을 집행하기 위함.
E. 당사자 사이에 이미 계약관계가 있는 경우에만 구제수단을 제공하기 위함.
Answer & explanation
B가 정답이다 — 불법행위법의 주요 목적은 피해자가 입은 손해를 배상(compensate)하고, 그를 불법행위가 발생하지 않았더라면 있었을 위치로 회복시키는 것이다.
A는 틀렸다 — 불법행위는 본질적으로 배상적(compensatory)이지 응징적이지 않다; 처벌은 형법의 기능이다.
C는 틀렸다 — 범죄의 억제는 불법행위가 아니라 형법의 기능이다.
D는 틀렸다 — 계약 조건의 집행은 계약법(contract)의 기능이다.
E는 틀렸다 — Donoghue v Stevenson 이후로, 불법행위 구제수단은 당사자 간의 계약관계에 의존하지 않는다. (1.3.1절 참조.)
A. 일반적인 과실 불법행위가 오래전부터 인정되어, 부주의한 행위로 손해를 입은 누구든 청구할 수 있었다.
B. (전문가의 의무와 같이) 확립된 주의의무가 이미 인정되던 상황을 제외하고는, 일반적인 과실 불법행위가 존재하지 않았다.
C. 과실은 피고가 원고에게 손해를 가할 고의가 있었던 경우에만 청구할 수 있었다.
D. 과실 청구는 법원이 아니라 전적으로 의회 제정법(Acts of Parliament)에 의해 규율되었다.
E. 과실 불법행위는 현대적 형태와 동일했으며, 의무·위반·인과관계·손해의 입증을 요구했다.
Answer & explanation
B가 정답이다 — 1932년에 이르기까지, 일반적인 과실 불법행위는 인정되지 않았으나, (예를 들어 의사와 그 밖의 전문가가 부담하는 의무처럼) 확립된 주의의무(established duty of care)가 있는 상황은 예외였다. 그 밖의 경우, 과실 행위로 손해를 입은 대부분의 사람들은 피고와 계약관계(contractual relationship)가 있지 않은 한 구제수단을 얻을 수 없었다.
A는 틀렸다 — 일반적인 과실 불법행위야말로 바로 1932년 이전에는 존재하지 않았던 것이다.
C는 틀렸다 — 과실은 고의가 아니라 부주의한 행위에 관한 것이며, 고의는 과실의 요소가 아니다.
D는 틀렸다 — 과실은 제정법이 아니라 판례법(case law)을 통해 발전되었다.
E는 틀렸다 — 이 불법행위의 현대적 형태는 그 이전이 아니라 Donoghue v Stevenson [1932]에 의해 확립되었다. (1.4절 참조.)