Overview of Dispute Resolution

1. 请求或抗辩的胜诉前景分析

本节着重讲解案件分析。如果律师鼓励当事人去推进一个自始即毫无希望或胜诉前景十分有限的案件，那么律师并未以当事人的最佳利益行事。在首次会谈中充分接收委托指示，有助于解决这一问题。如果事务律师能够表明自己已经理解了问题所在，当事人的焦虑就会减轻；同时当事人也希望得到保证，即能够以合理的费用获得令人满意的解决方案。与此同时，事务律师需要在已识别的法律问题的基础上，从当事人处获取相关信息，以便就责任承担（liability）和损害赔偿数额（quantum）提供初步意见。

1.1.1 关键问题

在进行案件分析时，请确保你能够回答下列问题。这些问题构成了每一次胜诉前景评估的主干，其本身也是 SQE 考试的高频考点。

是否已识别出所有可能的诉因（causes of action）以及潜在被告？

作为“法律问题”，当事人必须证明什么？

当事人必须证明哪些“重要事实（material facts）”？

目前已有哪些证据可用以证明这些重要事实？

还需要取得哪些证据？

当事人的案件有多大胜算？

1.1.2 诉因

1.1.3 案例研习

假设你代理爱丽丝（Alice）。她拥有一套公寓，并同意将其出租给马修（Matthew）。某日，马修开车驶上爱丽丝的车道时失去了对车辆的控制，致使爱丽丝的花园及加建部分均受损。接下来你将采取什么步骤？

第一步是确定爱丽丝是否拥有任何可向马修主张请求的诉因。最显而易见的请求是过失侵权。下一步是考虑，作为一项法律问题，爱丽丝要向马修提出过失侵权的请求，必须证明什么。在此，我们需要证明：

马修对爱丽丝负有注意义务（duty of care）；

构成违反该义务的重要事实；

证明爱丽丝财产所受损害是由违反该义务的行为所致的重要事实；

爱丽丝因该次撞车事故遭受了损害与损失。

随后，你必须考虑目前已有哪些证据可用以证明这些重要事实，以及还需要取得哪些证据。这一过程可以用一份简明的案件分析表（case analysis grid）来呈现，如下表所示。

在下一步中，我们需要考虑已知案件的优势与劣势。

注意义务

驾驶人对其他道路使用者负有注意义务，其注意标准为：驾驶人必须达到合理称职的驾驶人应有的标准。马修驾车驶入车道，即对爱丽丝负有以合理注意进行驾驶的义务。除非马修能够证明自己是学习驾驶人（learner driver）且已尽力而为，否则这一点不太可能成为争议焦点——况且，即便是学习驾驶人，若法院确信其已达到合理的学习驾驶人应有的标准，也不会因过失承担责任。归根结底，在每一起案件中，法院都将根据所涉活动或任务来确定所要求的注意标准。

违反义务

违反义务这一问题涉及一项两阶段检验标准（two-stage test）：

法院首先需要评估，在当时情形下被告本应如何行事——即被告本应尽到何种注意标准——这是一个法律问题。

随后，法院需要判定被告的行为是否低于所要求的标准——这是一个事实问题。

2. 仲裁、调解与诉讼

争议解决提供了一系列可供选择的方案。其一端是法院的诉讼（litigation），另一端则是各种形式的替代性争议解决（ADR）。本节将考察 ADR 的性质、独立第三方的角色，进而探讨 SQE 所考查的两种 ADR 机制——调解（mediation）与仲裁（arbitration），最后将它们与诉讼加以对比。

1.2.1 ADR 的性质

ADR（如调解）是一种在独立第三方协助下解决争议的方式；该第三方可以促成这一过程，帮助各方达成解决方案，但无权强加解决方案。它具有自愿性、保密性，并在“不损害权利（without prejudice）”的基础上进行。换言之，如果 ADR 失败且进入了法院诉讼程序，各方不得向法院披露 ADR 过程中的任何内容。例外情形是：若 ADR 过程中产生的文件或往来函件标注了“不损害权利，惟费用问题除外（without prejudice save as to costs）”——那么在处理费用问题时，法官将会获知相关文件。各方可以选择启动该程序，并可在达成和解之前随时退出。

仲裁同样具有自愿性，但仅限于以下意义：各方要么自愿订立了仲裁协议（arbitration agreement），要么在争议发生后同意以此种方式解决该事项。如果存在仲裁协议，只要原始的仲裁合意有效，各方便负有进行仲裁的义务，否则即构成违约。

相比之下，诉讼的灵活性较低。法院诉讼程序一经启动，法院便会确定案件管理时间表（case management timeline）并作出各方必须遵守的命令；若不遵守，可能导致藐视法庭（contempt of court）。判决一经作出，法院还将命令支付费用。通常规则是：败诉方支付胜诉方的费用。

1.2.2 独立第三方

第三方的独立性与中立性（independence and impartiality）是 ADR 的一项核心特征。维护这些特征非常重要，因为这样各方在讨论中更可能开诚布公，彼此之间也更不易剑拔弩张；达成和解的前景由此可能更高。另一项优势在于，独立第三方不仅受过中立行事的专业训练，而且通常还应具备理解该争议所需的相应行业或商业知识。这使其能够提出当事人未曾设想的方案，并促成各方找到共识。

1.2.3 调解

如前文所述，调解是一种非裁断性（non-determinative）的 ADR 形式，这意味着其结果不具约束力，除非将其写成和解协议（settlement agreement）并使之作为普通合同而可强制执行。如果其中一方未能履行和解协议项下的义务，受损害一方将需要就违约另行提起新的请求并向法院申请强制执行——从而使案件重新回到诉讼之中。

调解可以在争议发生后的任何时点进行。如果已经提起法院诉讼程序，各方通常可以依据 CPR r 26.5 向法院申请中止诉讼程序（stay of the proceedings），以便进行和解。在达成和解协议之后，最好将和解内容载入一份合意命令（consent order）并向法院备案（该命令将予以公开）。其效力是按照约定条款永久中止该诉讼程序——而非撤回诉讼——这使得在一方不履行约定条款时更易于强制执行。如果和解协议中有任何部分属于保密内容，各方可以选择呈交一份 Tomlin 命令（Tomlin Order），将保密内容以附表（schedule）形式附于命令之后，从而不向公众披露。

在实务中，调解或和解谈判与法院诉讼程序并行进行的情形并不少见；各方可以在诉讼的任何阶段进入或退出和解谈判——甚至在判决作出之后、提起上诉之前仍可如此。

某些商事合同可能将调解约定为合同所约定的争议解决机制的一部分。在没有此类条款的情况下，各方需要另行约定进行调解，并经协商一致指定一名调解员。英国最常用的调解服务提供机构是 CEDR，其可按争议金额收取费用来监督和管理调解过程，并可代表各方指定调解员。

调解在很大程度上是一种由当事人主导的程序，意即各方必须就每一环节达成一致：调解平台的选择、调解员的指定、费用的分摊、调解地点以及调解进行的方式。如果调解取得圆满结果，各方通常会约定各自承担调解的法律费用。

1.2.4 仲裁

国际仲裁是一种非常受欢迎的争议解决机制，常被采用于国际商事合同之中，有时还与调解相结合，构成“调解-仲裁（Med-Arb）”——一种兼具调解灵活性与仲裁约束力的混合程序。

全球范围内有若干仲裁机构，各自拥有管理仲裁程序的仲裁规则与程序，例如国际商会（“ICC”）、伦敦国际仲裁院（“LCIA”）、新加坡国际仲裁中心（“SIAC”）、香港国际仲裁中心（“HKIAC”）以及国际投资争端解决中心（“ICSID”）。

一项完整的仲裁条款（arbitration clause）通常包含下列要素，由各方在一定灵活度内约定：

仲裁地（seat）；

指定的仲裁机构；

仲裁员人数及指定程序；

仲裁所使用的语言；

管辖合同的实体法（substantive law）；

管辖仲裁程序的程序法（curial law）。

就仲裁员的指定而言，仲裁庭通常由一名或三名在与争议相关的特定领域或行业具有经验和专长的仲裁员组成。例如，若案件涉及航空业的知识产权，可能会选定一名航空工程专家；在涉及房地产开发的建设工程争议中，可能会选定一名建筑工程师。仲裁员不必是法律执业者，可以来自任何背景，前提是其为相关领域的专家并具备所需的专长。

大多数仲裁规则规定，对于独任仲裁员的仲裁，其指定应由各方协商一致确定。在仲裁庭由三名仲裁员组成的情形下，每一方各提名一名仲裁员，再由这两名被提名的仲裁员共同提名第三名（首席）仲裁员。每一方均可异议（challenge）任一仲裁员的指定。常见的异议理由是欠缺中立性与独立性（Halliburton Company v Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020] UKSC 48）。

平均而言，一宗大型国际仲裁案件从开始到终结可能耗时一至两年；规模较小的仲裁可以在更短的期间内完成——有些采用快速程序甚至可在六个月内结案。仲裁裁决依据《仲裁法 1996》第 100-104 条并通过《纽约公约》在英格兰和威尔士得到承认与执行。

英国传统上是一个支持仲裁的法域（pro-arbitration jurisdiction），《仲裁法 1996》旨在限制法院干预仲裁程序的权力。这体现在该法的一些关键条款之中：

依据《1996 年仲裁法》第 103 条，仲裁裁决在英格兰和威尔士不被承认或执行的情形仅限于有限的几种——例如裁决系通过欺诈取得、各方未获得适当通知，或裁决违反公共政策（public policy）。

仲裁裁决终局且具有约束力。只有在仲裁庭欠缺实体管辖权（《1996 年仲裁法》第 67 条）或存在导致重大不公正的严重程序不当（serious irregularity）（《1996 年仲裁法》第 68 条）时——例如仲裁庭未能处理提交给它的全部争点——才可能向法院对裁决提出异议。在符合仲裁协议的前提下，仲裁员的裁决在事实问题上是终局的：当事人无权就事实理由向法院上诉。

依据《1996 年仲裁法》第 69 条，可就法律问题提起上诉；但如果仲裁是依据 LCIA 规则进行的，那么该规则已排除适用（contracted out）第 69 条，使各方无法就法律问题提起上诉。

在实务中，律师被要求就选择诉讼还是仲裁提供意见的情形相对少见，因为对绝大多数案件而言，争议解决方式已在基础合同的争议解决条款中确定。在没有争议解决条款，或你正就起草此类条款提供意见时，应考虑下列因素：

是否需要从法院取得特定的禁令（injunction orders）以协助推进请求——例如冻结令（freezing injunction）、强制令（mandatory injunctions）、预防性禁令（quia timet injunctions）等；

当事人的商业目标——例如维持和睦的业务关系是否重要；

当事人愿意投入解决争议的法律预算与时间。

1.2.5 诉讼

诉讼可进一步分为民事诉讼与刑事诉讼。本节的重点是民商事诉讼。在如今所见的国际商事合同中，起草精良者往往包含一项争议解决条款，载明合同的准据法（governing law）以及管辖（jurisdiction）——即一旦发生争议，案件应提交的适当法院。

3. 诉前考量与步骤

当争议发生时，事务律师应与当事人讨论 ADR 的可行性，使当事人知悉：考虑 ADR 是事务律师依据《SRA 原则》及《行为规范》所负专业义务的一部分。如果当事人愿意（或已同意）参与 ADR，则应当采用 ADR，除非（笼统而言并视个案情况而定）属于下列情形之一：

其明显不适当；

对方不太可能配合该程序；

对方难以被信任会遵守裁决；或

当事人需要禁令或费用担保（security for costs），而这类救济只能由法院作出命令。

尽管 ADR 受到法院的积极倡导，但若 ADR 必然失败，那么进行 ADR 便毫无意义。尽管如此，决定不进行 ADR 的一方必须被告知：除非其能向法院为自己的立场作出正当理由说明，否则很可能因无理拒绝而被施加处罚。民事诉讼的诉前议定书也明确要求各方在适当情形下考虑使用替代性争议解决程序。因此，选择诉讼的各方可能会受到司法上的鼓励去尝试 ADR，并且——继 Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council [2023] EWCA Civ 1416 一案及 2024 年 10 月 1 日的 CPR 修订（CPR rr 1.4(e)、3.1(o)）之后——如今还可能被法院命令进行 ADR，前提是这样做不会损害获得司法审理的权利且符合比例原则。

法院对 ADR 提议的重视，从规定案件如何进行诉讼的《民事诉讼规则 1998》的各项规定中可见一斑。对通过 ADR 进行和解的合理提议不予回应，可能对其后的任何费用命令产生重大影响。

传递的讯息十分明确：当事人应当始终考虑 ADR并参与该程序，除非有令人信服的理由不予参与——即便如此，他们也应做好准备，必要时在持怀疑态度的法官面前为其决定作出正当理由说明。

4. 要点提示（本章小结）

下面的汇总表整合了本章所考查的每一项关键术语与判例依据。请将其视为一份复习清单——你应当能够凭记忆界定每一行的内容，并回忆出相关的判例依据。

5. 练习任务

请将第 1.1 节的案件分析框架运用于下列情境。按顺序逐一分析过失侵权的各项构成要件，并将每一要件与重要事实及爱丽丝所需的证据相对应。

情境——爱丽丝拥有一套公寓，并同意将其出租给马修。某日，马修开车驶上爱丽丝的车道时失去了对车辆的控制，致使爱丽丝的花园及其房产的加建部分受损。

任务——识别并解释爱丽丝要成功向马修提出过失侵权请求所必须证明的关键构成要件。此外，概述爱丽丝支持其请求所需的证据类型。

6. 单选题练习——三道 SQE 风格试题

下列每道题在风格、篇幅与难度上都与 SQE1 FLK1 的单项最佳答案（single best answer）试题相仿。请闭卷作答每一道题，写下你的答案，然后再翻看答案解析。答案解析说明了每个选项为何正确或错误——请完整阅读每一段解析。

A. 除非当事人自己选择，否则当事人没有必要进行 ADR。

B. 当事人可采用的 ADR 选项只有调解和仲裁。

C. 在 ADR 中，由原告选定的第三方将协助各方解决其争议。

D. 当事人可以决定不进行 ADR，但应做好准备向法官为这一决定作出正当理由说明。

E. 如果当事人不进行 ADR，法院将施加费用制裁。

A. 调解，因为它是比诉讼更经济、更快捷的选择。

B. 仲裁，因为其裁决对双方均具有约束力。

C. 调解，因为它不公开进行，能够确保其他仓库不会得知该争议。

D. 仲裁，因为可以由信息技术专家来裁断该争议。

E. 调解，因为各方更有可能维持其业务关系。

A. 是否已识别出所有可能的诉因以及潜在被告？

B. 作为“法律问题”，当事人必须证明什么？

C. 当事人必须证明哪些“重要事实”？

D. 被告的个人信息是什么？

E. 当事人的案件有多大胜算？