Overview of Dispute Resolution

1. Análise do mérito da queixa ou defesa

Esta secção centra-se na análise de caso. Um advogado não estará a agir no melhor interesse do seu cliente se o encorajar a avançar com um caso que é inesperado à partida ou que tem apenas perspetivas limitadas de sucesso. Receber instruções completas na primeira entrevista ajuda nesse sentido. O cliente ficará menos ansioso se o advogado conseguir demonstrar que a questão é apreciada e desejará ter a certeza de que existe uma solução satisfatória alcançável a um custo razoável. Ao mesmo tempo, o advogado necessita de obter do cliente a informação relevante, com base nos problemas jurídicos identificados, a fim de prestar aconselhamento preliminar sobre responsabilidade e quantum.

1.1.1 Questões Essenciais

Ao realizar uma análise de caso, certifique-se de que responde às seguintes questões. Estas questões constituem a espinha dorsal de toda a avaliação de mérito e são, elas próprias, um ponto frequente de exame do SQE.

Foram identificadas todas as possíveis causas de ação e potenciais arguidos?

O que é que, como 'questão de direito', deve o cliente estabelecer?

Que 'factos materiais' deverá o cliente estabelecer?

Que evidências estão atualmente disponíveis para estabelecer os factos relevantes?

Que evidências precisam de ser obtidas?

Quão forte é o caso do cliente?

1.1.2 Causa da Ação

1.1.3 Estudo de Caso

Suponha que você atue em nome de Alice. É dona de um apartamento e aceitou alugá-lo à Matthew. Um dia, Matthew perdeu o controlo do carro ao subir para a garagem de Alice. O jardim de Alice e a extensão ficaram todos danificados. O que você fará na próxima etapa?

O primeiro passo é estabelecer se Alice tem alguma causa de ação para apresentar uma queixa contra Matthew. A alegação mais óbvia é negligência. O próximo passo é considerar o que, por uma questão de direito, Alice deve provar para fazer uma queixa de negligência contra Matthew. Aqui, precisamos de estabelecer:

Que Matthew devia a Alice um dever de cuidado;

Os factos relevantes que estabeleçam a violação deste dever;

Os factos materiais que estabelecem que o dano no património de Alice foi causado pelo incumprimento deste dever;

Que, em consequência do acidente, a Alice sofreu danos e perdas.

De seguida, deve considerar quais as evidências que estão atualmente disponíveis para estabelecer os factos materiais e quais as evidências que precisam de ser obtidas. Este pode ser apresentado numa simples grade de análise de casos, como se pode ver na tabela abaixo.

Para o passo seguinte, precisamos de considerar os pontos fortes e fracos do caso conhecido.

Dever de cuidado

Um condutor tem um dever de cuidado para com outro utente da estrada, e o padrão de cuidado é que o condutor deve atingir o padrão de um condutor razoavelmente competente. Ao entrar na garagem no seu carro, Matthew devia a Alice o dever de conduzir com razoável cuidado. É pouco provável que isto seja um problema, a menos que Matthew consiga estabelecer que é um piloto aprendiz que dá o seu melhor - e mesmo um aluno não será responsável por negligência se o tribunal estiver convencido de que ele atingiu o padrão de um motorista aprendiz razoável. Em última análise, em cada caso, o tribunal determinará o padrão de cuidados exigido para a atividade ou tarefa em causa.

Violação do dever

A questão da violação envolve a aplicação de um teste de dois passos:

O tribunal precisa primeiro de avaliar como o arguido se deveria ter comportado nas circunstâncias — ou seja, que padrão de cuidado o arguido deveria ter exercido — uma questão de direito.

De seguida, o tribunal precisa de decidir se a conduta do arguido ficou abaixo do padrão exigido — uma questão de facto.

2. Arbitragem, Mediação e Contencioso

A resolução de litígios oferece um espectro de opções. De um lado está o litígio nos tribunais; do outro lado estão as diversas formas de ADR. Esta secção examina a natureza da RAL, o papel do terceiro independente e, em seguida, os dois mecanismos de RAL examinados pelo SQE — mediação e arbitragem — antes de os comparar com o litígio.

1.2.1 A Natureza da RAL

A RAL, tal como a mediação, é um meio de resolver litígios com a assistência de um terceiro independente que pode facilitar o processo para ajudar as partes a chegar a uma solução, mas não pode impor uma solução. É voluntário, confidencial e é conduzido numa base 'sem preconceitos'. Por outras palavras, se falhar e estiver em curso um processo judicial, as partes não estão autorizadas a divulgar qualquer parte do RAL ao tribunal. A exceção é quando um documento ou correspondência produzido durante o ADR estiver marcado como 'sem prejuízo, exceto quanto às custas' — então o juiz será informado dos documentos relevantes ao tratar da questão das custas. As partes podem optar por iniciar o processo e desistir a qualquer momento antes de ser alcançado um acordo.

A arbitragem é também voluntária, mas apenas no sentido em que as partes celebraram voluntariamente um acordo de arbitragem ou concordaram em decidir a questão desta forma assim que surgisse um litígio. Havendo acordo de arbitragem, as partes são obrigadas a arbitrar, caso contrário será uma quebra de contrato, desde que o acordo contratual original para arbitrar seja válido.

Em comparação, o litígio é menos flexível. Uma vez iniciado o processo judicial, o tribunal imporá o cronograma de gestão do processo e emitirá ordens que deverão ser cumpridas pelas partes; não o fazer pode resultar em desrespeito pelo tribunal. Uma vez proferida a sentença, o tribunal ordenará também o pagamento das custas. A regra habitual é que o perdedor pagará os custos do vencedor.

1.2.2 O Terceiro Independente

A independência e imparcialidade de terceiros é uma característica essencial da RAL. É importante salvaguardar estas características para que as partes sejam mais propensas a serem abertas nas suas discussões e menos propensas a serem agressivas umas com as outras; as perspetivas de chegar a um acordo podem, por isso, ser maiores. Uma outra vantagem é que o terceiro independente não só será treinado para agir como neutro, mas também deverá ter o conhecimento industrial ou comercial apropriado necessário para compreender a disputa. Isto pode permitir-lhes apresentar ideias nas quais as partes talvez não tenham pensado e chegar a um ponto comum.

1.2.3 Mediação

Como referido anteriormente, a mediação é uma forma não determinante de RAL, o que significa que o resultado é não vinculativo, a menos que seja reduzido a um acordo de liquidação e se torne aplicável como um contrato normal. No caso de uma das partes não cumprir as suas obrigações ao abrigo do acordo de liquidação, a parte lesada terá de apresentar uma nova reclamação por quebra de contrato e procurar a execução do tribunal – trazendo o caso de volta ao litígio.

A mediação pode ocorrer em qualquer momento após o surgimento de um litígio. Se tiver sido iniciado um processo judicial, as partes podem geralmente solicitar ao tribunal uma suspensão do processo para permitir o acordo nos termos do CPR r 26.5. Depois de alcançado um acordo, é preferível que o acordo seja registado num pedido de consentimento e arquivado em tribunal (que será tornado público). O efeito é suspender permanentemente o processo nos termos acordados - mas não o interromper - tornando a execução mais fácil se os termos não forem honrados. Se qualquer parte do acordo for confidencial, as partes podem optar por apresentar um Pedido Tomlin, com o conteúdo confidencial anexado ao pedido num cronograma para que não seja divulgado ao público.

Na prática, não é incomum ver mediação ou negociação de acordo a ocorrer em paralelo com os processos judiciais; as partes podem entrar e sair da negociação do acordo durante qualquer fase do litígio — mesmo após a sentença ser proferida, mas antes do recurso.

Alguns contratos comerciais podem prever a mediação como parte do mecanismo de resolução de litígios acordado contratualmente. Quando não exista tal cláusula, as partes terão de concordar em conduzir a mediação separadamente e nomear um mediador por mútuo consentimento. O prestador de serviços de mediação mais utilizado no Reino Unido é o CEDR, que pode monitorizar e gerir o processo de mediação mediante o pagamento de uma taxa, dependendo do valor da reclamação, e pode nomear mediadores em nome das partes.

A mediação é em grande parte um processo conduzido pelas partes, o que significa que as partes devem chegar a acordo em cada passo do processo: a escolha da plataforma de mediação, a nomeação do mediador, a divisão dos custos, o local e o modo pelo qual a mediação deve ocorrer. As partes concordam geralmente em pagar os seus próprios custos legais da mediação se o resultado for bem-sucedido.

1.2.4 Arbitragem

A arbitragem internacional é um mecanismo de resolução de litígios muito popular, frequentemente adotado nos contratos comerciais internacionais e, por vezes, combinado com a mediação para formar o 'Med-Arb' — um processo híbrido que capta a flexibilidade da mediação e a força vinculativa da arbitragem.

Existem várias instituições de arbitragem em todo o mundo, cada uma com as suas próprias regras e procedimentos de arbitragem para administrar os procedimentos, tais como a Câmara de Comércio Internacional («ICC»), o Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres («LCIA»), o Centro Internacional de Arbitragem de Singapura («SIAC»), o Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong («HKIAC») e o Centro Internacional para a Resolução de Litígios sobre Investimentos ('ICSID').

Uma cláusula compromissória completa inclui, geralmente, os seguintes elementos, acordados pelas partes com um certo grau de flexibilidade:

A sede da arbitragem;

A instituição arbitral designada;

O número de árbitros e o processo de nomeação;

A linguagem da arbitragem;

A lei substantiva que rege o contrato;

A lei curial que rege os processos arbitrais.

Em termos de nomeação de árbitros, o tribunal arbitral é frequentemente composto por um ou três árbitros com experiência e conhecimento num determinado campo ou profissão relacionada com o litígio. Por exemplo, se o caso disser respeito a direitos de propriedade intelectual na indústria da aviação, poderá ser escolhido um especialista em engenharia aeronáutica; numa disputa de construção de um empreendimento imobiliário, pode ser escolhido um engenheiro civil. Os árbitros não necessitam de ser advogados e podem ter qualquer formação, desde que sejam especialistas na área relevante e com os conhecimentos necessários.

A maioria das regras de arbitragem prevê que, para uma arbitragem de árbitro único, a nomeação deve ser acordada mutuamente pelas partes. Quando o tribunal for formado por três árbitros, cada parte nomeia um árbitro, e os dois árbitros nomeados nomeiam conjuntamente o terceiro árbitro (presidente). Cada parte poderá desafiar a nomeação de qualquer árbitro. Um terreno comum para a contestação é a falta de imparcialidade e independência (Halliburton Company v Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020] UKSC 48).

Em média, um grande caso de arbitragem internacional pode levar até um a dois anos do início ao encerramento; arbitragens menores podem ser conduzidas em intervalos mais curtos — algumas até em seis meses com procedimentos acelerados. A sentença arbitral é reconhecível e executória em Inglaterra e no País de Gales, de acordo com ss 100-104 da Lei de Arbitragem de 1996 através da Convenção de Nova Iorque.

O Reino Unido é tradicionalmente uma jurisdição pró-arbitragem, e a Lei de Arbitragem de 1996 visa limitar o poder do tribunal para intervir em processos de arbitragem. Isto reflete-se em algumas das principais disposições da Lei:

Existem apenas circunstâncias limitadas ao abrigo do s 103 AA 1996 em que uma sentença arbitral não será reconhecida ou executada em Inglaterra e no País de Gales - como quando a sentença foi obtida por fraude, as partes não foram devidamente notificadas ou a sentença é contrária à ordem pública.

A sentença arbitral é final e vinculativa. Só é possível contestar uma sentença em tribunal se o tribunal arbitral não tiver jurisdição substantiva (s 67 AA 1996) ou se houver uma irregularidade grave que cause injustiça substancial (s 68 AA 1996) — por exemplo, uma falha do tribunal em lidar com todas as questões que lhe são colocadas. Sujeito à convenção de arbitragem, a decisão do árbitro é final em matéria de facto: não há direito de recurso para os tribunais com base em fundamentos de facto.

Um recurso sobre uma questão de direito está disponível ao abrigo do s 69 AA 1996; mas se a arbitragem for conduzida de acordo com as Regras do LCIA, estas regras serão contratadas do s 69, tornando impossível que as partes recorram de uma questão de direito.

Na prática, é relativamente raro que os advogados sejam solicitados a aconselhar sobre a escolha do litígio ou da arbitragem, porque na maioria dos casos o modo de resolução de litígios já está resolvido na cláusula de resolução de litígios do contrato subjacente. Quando não existe nenhuma cláusula de resolução de litígios, ou quando está a aconselhar sobre a elaboração de uma, devem ser considerados os seguintes fatores:

Se há necessidade de obter ordens de injunção específicas do tribunal para auxiliar na prossecução da queixa - por exemplo, uma injunction de congelamento, injunctions obrigatórios, injunctions de quia timet, etc.;

Os objetivos comerciais do cliente — p. se é importante manter relações comerciais amigáveis;

O orçamento legal e o tempo que o cliente está disposto a investir na resolução do litígio.

1.2.5 Litígio

O litígio pode ser dividido em litígio civil e criminal. O foco desta secção é o contencioso comercial civil. Nos contratos comerciais internacionais que vemos hoje em dia, os bem elaborados incluem frequentemente uma cláusula de resolução de litígios especificando a lei aplicável do contrato e a jurisdição — ou seja, o foro apropriado a que o caso deve ser levado caso surja um litígio.

3. Considerações e etapas pré-ação

Quando surge um litígio, o advogado deve discutir com o cliente a disponibilidade da RAL, informando o cliente de que considerar a RAL faz parte das obrigações profissionais do advogado ao abrigo dos Princípios e Códigos de Conduta da SRA. Se o cliente estiver disposto (ou já tiver acordado) em participar em RAL, deverá ser utilizada a menos que (em termos muito amplos e caso a caso) se aplique uma das seguintes opções:

É obviamente desadequado;

É pouco provável que a outra parte coopere** no processo;

A outra parte não pode ser fiável para cumprir uma sentença; ou

O cliente necessita de uma injunção ou caução de custas, que só pode ser ordenada pelo tribunal.

Embora a RAL seja ativamente promovida pelos tribunais, não faz sentido envolver-se em RAL se esta inevitavelmente falhar. No entanto, uma parte que decida não envolver-se em RAL deve estar ciente de que podem ser impostas penalizações por recusa injustificada, a menos que possa justificar a sua posição perante o tribunal. Os Protocolos de Pré-Ação de litígios civis também exigem especificamente que as partes considerem a utilização de procedimentos alternativos de litígio, se apropriado. Consequentemente, as partes que optarem por litigar podem receber incentivo judicial para tentar ADR e — seguindo Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council [2023] EWCA Civ 1416 e as alterações do CPR de 1 de outubro de 2024 (CPR rr 1.4(e), 3.1(o)) — podem agora também ser ordenadas pelo tribunal a envolver-se em ADR, desde que este não prejudica, portanto, o direito a uma audiência judicial e é proporcional.

A importância que o tribunal atribui às propostas de RAL é evidenciada pelas disposições das Regras de Processo Civil de 1998, que determinam a forma como um processo é litigado. A não resposta a uma proposta razoável para tentar a liquidação por RAL pode ter um impacto significativo em qualquer pedido de custos subsequente.

A mensagem é clara: os clientes devem sempre considerar a RAL e envolver-se no processo a menos que existam razões convincentes para não o fazer — e mesmo assim, devem estar preparados para justificar a sua decisão perante um juiz cético, se necessário.

4. Notas principais (resumo do capítulo)

A tabela de resumo seguinte consolida todos os termos-chave e autoridades examinados neste capítulo. Trate-a como uma lista de verificação de revisão — deverá ser capaz de definir cada linha de memória e recuperar a autoridade associada.

5. Tarefa

Aplique a estrutura de análise de casos da Secção 1.1 ao cenário seguinte. Analise os elementos de negligência por ordem e ligue cada um aos factos materiais e às provas de que a Alice necessitaria.

Cenário — Alice possui um apartamento e aceitou alugá-lo a Matthew. Um dia, Matthew perdeu o controlo do seu carro enquanto conduzia pela garagem de Alice, causando danos no jardim de Alice e na extensão da sua propriedade.

Tarefa — Identifique e explique os elementos-chave que Alice deve estabelecer para fazer uma queixa de negligência bem-sucedida contra Matthew. Além disso, descreva que tipos de evidência a Alice necessitaria para sustentar a sua afirmação.

6. Prática MCQ - Três perguntas estilo SQE

Cada uma das questões seguintes reflete o estilo, a extensão e a dificuldade das questões de melhor resposta única SQE1 FLK1. Experimente cada questão livro fechado, anote a sua resposta e, em seguida, passe para o gabarito. O gabarito explica porque é que cada opção está correta ou incorreta — leia todas as explicações na íntegra.

R. Não há necessidade de o cliente se envolver em RAL, a menos que decida fazê-lo.

B. As únicas opções de RAL disponíveis para o cliente são a mediação e a arbitragem.

C. Na RAL, um terceiro selecionado pelo requerente ajudará as partes na resolução do seu litígio.

D. O cliente pode decidir não se envolver em RAL, mas deve estar preparado para justificar esta decisão a um juiz.

E. Se o cliente não se envolver em RAL, o tribunal imporá sanções de custas.

A. Mediação, porque é uma opção mais barata e rápida do que o contencioso.

B. Arbitragem, porque a decisão é vinculativa para ambas as partes.

C. Mediação, porque ocorre de forma privada e garantirá que outros armazéns não tomem conhecimento do litígio.

D. Arbitragem, porque um especialista em informática pode decidir o litígio.

E. Mediação, porque é mais provável que as partes preservem a sua relação comercial.

A. Foram identificadas todas as possíveis causas de pedir e potenciais réus?

B. O que, enquanto “questão de direito”, deve o cliente estabelecer?

C. Que “factos materiais” deverá o cliente estabelecer?

D. Quais são as informações pessoais do arguido?

E. Quão forte é o caso do cliente?