1. 들어가며
잉글랜드 법체계(ELS)는 설계된 것이 아니라 성장해 온 것이다. 9세기가 넘는 세월 동안 군주, 귀족, 법관, 교회 지도자, 의회, 그리고 일반 대중이 차례로 그 제도를 형성해 왔다. 그 역사를 살펴보기에 앞서(제2장), 이 첫 장에서는 모든 SQE1 응시자가 반드시 암기하여 자유롭게 구사할 수 있어야 하는 기초 용어를 정리한다.
곧 알게 되겠지만 잉글랜드 법체계(English Legal System)는 독특하다. 그 전통의 상당 부분은 변호사(advocate)가 쓰는 가발과 법복, 법정의 격식, 그리고 현대 제정법(statute)이 여전히 길고 조건이 붙은 문장으로 쓰이는 방식에서 지금도 확인할 수 있다. 시간이 흐르면서 인권, 권한 이양(devolution), 기술과 같은 보다 현대적인 관념이 이 체계에 흡수되어야 했고, 그 과정이 늘 순탄했던 것은 아니다.
SQE1은 응시자가 법을 의뢰인의 사안에 적용할 수 있는지를 시험한다. 적용하기에 앞서 먼저 분류할 수 있어야 한다. 건축업자에게 £8,000를 손해 본 청구인은 계약(contract) 또는 불법행위(tort)에 관한 민사(civil) 자문이 필요하고, 타인을 찔러 기소된 사람은 형사(criminal) 자문이 필요하다. 뒤에 이어지는 모든 장은 여러분이 문제를 올바른 범주에 놓을 수 있다는 것을 전제로 한다.
2. 법이란 무엇인가?
법이란 국가가 그 영역 내의 행위를 규율하기 위해 마련한 강제 가능한 규칙의 체계이다. 법은 도덕, 윤리 또는 사회적 관습과 다른데, 국가가 법원을 통해 그 준수를 강제할 수 있기 때문이다.
우리가 ELS의 맥락에서 법을 살펴보고 있으므로, 첫 번째로 떠오를 수 있는 질문은 이것이다. 왜 이를 영국 법체계(British Legal System)라고 부르지 않는가? 실제로 영국(United Kingdom)의 다른 지역인 스코틀랜드와 북아일랜드는 각자 별개의 법체계를 가지고 있다. 여기에는 네 개의 나라가 수백 년에 걸쳐 영국으로 통합되어 온 과정에서 비롯된 역사적 이유가 있다. SQE1에서는 잉글랜드 및 웨일스(England and Wales)의 법만이 시험 대상이다.
(i) 법 vs 도덕 — 둘 다 행위를 규율하지만, 법만이 법원을 통해 강제될 수 있다. 살인은 부도덕하면서 동시에 위법이지만, 친구에게 전화하겠다는 약속을 어기는 것은 부도덕하나 위법은 아니다.
(ii) 영국(UK) vs ELS — 영국에는 세 개의 법체계(잉글랜드 및 웨일스, 스코틀랜드, 북아일랜드)가 있다. SQE는 ELS만을 시험한다.
(iii) 보통법(common law) vs 시민법(civil law) 계통 — ELS는 보통법 관할권이고, 스코틀랜드와 유럽 대륙 대부분은 시민법 관할권이다.
3. 법의 다양한 분류
법은 여러 가지 방식으로 분류될 수 있다. 이러한 분류를 이해하는 것은 SQE에 필수적이다. 시험 문제는 의뢰인의 사안에서 법적 쟁점의 올바른 분류를 식별하도록 요구하는 경우가 많다.
1.3.1 제정법 vs 판례법
ELS에서 대부분의 법은 두 가지 주요 국내 법원(法源)에서 비롯된다. 제정법(statute law)(의회가 만든 입법)과 판례법(case law)(법관이 판결한 사건에서 발전시킨 법원칙의 총체)이다.
1.3.2 형사법 vs 민사법
형사법(criminal law)은 범죄(offences)를 다룬다. 즉, 법체계상 사회 전체에 영향을 미칠 만큼 충분히 중대한 그릇된 행위를 다룬다. 어떤 사람이 범죄를 저지른 경우, 국가가 피고인(defendant)을 기소하며, 유죄로 인정되면 피고인은 '유죄(guilty)'라고 표현된다. 처벌에는 벌금(fine), 사회봉사명령(community order), 또는 구금형(imprisonment)이 포함될 수 있다.
오늘날 대부분의 형사 범죄는 제정법으로 규정되지만, 일부는 여전히 보통법(common law)에만 의해 규율된다. 예를 들어 살인(murder)은 보통법상 범죄이다. 그 정의는 의회제정법이 아니라 판례법에서 비롯된다.
이와 대조적으로 민사법(civil law)은 형사가 아닌 모든 법을 포괄한다. 민사법은 개인과 회사에 서로에 대한 권리와 의무를 부여한다. 즉, 타인에게 해를 끼치지 않을 의무, 계약을 이행할 의무, 재산을 존중할 의무 등이다. 국가가 아니라 청구인(claimant)이 피고(defendant)를 상대로 소를 제기한다. 법원의 역할은 처벌하는 것이 아니라 가해자에게 바로잡도록, 즉 일반적으로 손해배상(damages, 금전적 배상) 또는 금지명령(injunction)을 통해 요구하는 것이다.
| 항목 | 형사법 | 민사법 |
|---|---|---|
| 당사자 | 국가(R / Crown) v 피고인 | 청구인 v 피고 |
| 증명의 정도 | 합리적 의심의 여지가 없을 정도(beyond reasonable doubt) | 개연성의 우위(balance of probabilities) |
| 결과 | 유죄 / 무죄 | 책임 있음 / 책임 없음 |
| 구제수단 | 벌금, 구금형, 사회봉사명령 | 손해배상, 금지명령, 특정이행(specific performance) |
| 목적 | 범죄자 처벌; 사회 보호 | 청구인에 대한 배상; 원상회복 |
| 예시 | R v Smith (절도 기소) | Jones v Brown (과실 청구) |
하나의 사실관계상 사건이 두 종류의 절차를 모두 발생시킬 수 있다. 보행자를 다치게 한 음주운전자는 치안판사법원(magistrates' court) 또는 형사법원(Crown Court)에서 기소될 수 있고(형사), 이와 별개로 카운티법원(County Court) 또는 고등법원(High Court)에서 소를 당할 수 있다(민사). 민사상 증명 기준이 더 낮기 때문에, 형사 기소가 실패하더라도 민사 청구는 성공할 수 있다.
1.3.3 공법 vs 사법
공법(public law)은 국가와 개인 사이의 분쟁(또는 국가권력의 행사)에 관한 것이다. 여기에는 헌법(constitutional law), 행정법(administrative law), 형사법, 인권법(human rights)이 포함된다. 개인이 공공기관의 결정에 이의를 제기하는 사법심사(judicial review) 절차가 공법의 대표적인 예이다.
사법(private law)은 국가가 당사자가 아닌 사인(私人) 간(개인, 회사 또는 단체)의 분쟁에 관한 것이다. 여기에는 계약법, 불법행위법, 재산법, 신탁법(trusts), 가족법(family law)이 포함된다.
| 항목 | 공법 | 사법 |
|---|---|---|
| 당사자 | 국가 v 개인 / 공적 기관 | 사인 v 사인 |
| 하위 분야 | 헌법, 행정법, 형사법, 인권법 | 계약, 불법행위, 재산, 신탁, 가족 |
| 예시 | 사법심사(CPR Part 54, 행정법원) | 카운티법원에서의 과실 청구 |
| 법원 / 관할 | 행정법원(KBD) | 카운티법원 / KBD / ChD |
| 제소기간 | 신속히, 어떠한 경우에도 3개월 이내 | 계약 / 불법행위에서 일반적으로 6년 |
1.3.4 실체법 vs 절차법
실체법(substantive law)은 법규칙 그 자체 — 행위를 규율하는 권리, 의무 및 책무 — 를 규정한다. 예를 들어 살인(murder) 범죄는 실체법으로 정의된다. 즉, 살해하거나 중대한 신체적 위해(grievous bodily harm)를 가하려는 의도를 가지고 한 위법한 살해가 있어야 한다.
절차법(procedural law)은 실체법이 어떻게 적용되고 집행되는지를 규율한다. 절차법은 규칙의 틀을 제공한다. 예를 들어 1984년 경찰 및 형사증거법('PACE', Police and Criminal Evidence Act 1984)에 따른 경찰의 구금 권한, 증거의 증거능력(admissibility), 또는 형사소송규칙('CrimPR', Criminal Procedure Rules)이나 민사소송규칙('CPR', Civil Procedure Rules)에 따라 재판이 진행되는 방식을 규율하는 규칙이 이에 해당한다.
① 제정법 vs 판례법 — 두 가지 국내 법원(法源); 제정법이 우선.
② 형사 vs 민사 — 국가 v 피고인 대(對) 청구인 v 피고; 합리적 의심의 여지가 없을 정도 대 개연성의 우위.
③ 공법 vs 사법 — 국가의 관여 대 사인 간 분쟁; 행정법원 대 일반 민사법원.
④ 실체법 vs 절차법 — 법이 무엇인지(WHAT) 대 법이 어떻게(HOW) 적용되는지.
4. 핵심 정리 (장 요약)
다음 요약표는 이 장에서 시험되는 모든 용어와 규칙을 한데 모은 것이다. 이를 복습 체크리스트로 활용하라 — 각 항목을 암기하여 정의하고 예시를 하나씩 들 수 있어야 한다.
| 항목 | 개념 | 판례 / 참조 |
|---|---|---|
| ELS | 잉글랜드 및 웨일스의 법 — 스코틀랜드도 북아일랜드도 아님. 사법 선례가 제정법과 더불어 중요한 역할을 하는 보통법 체계. | — |
| 법이란 무엇인가? | 한 국가가 그 영역 내의 사람들에게 구속력을 가지는 것으로 인정하는 규칙의 체계로서, 법원을 통해 강제 가능함. | — |
| 제정법 | 의회가 제정 — 의회제정법(Acts of Parliament). ELS에서 가장 상위의 법 형태; 충돌 시 판례법에 우선함. | Parliament Act 1949; Consumer Rights Act 2015 |
| 판례법 | 사법적 결정 속의 법원칙에서 도출됨. '보통법(common law)' 또는 '선례(precedent)'라고도 함. | Donoghue v Stevenson [1932] AC 562; Rylands v Fletcher (1868) LR 3 HL 330 |
| 형사법 | 사회에 영향을 미치는 범죄. 국가가 기소함. 증명의 정도: 합리적 의심의 여지가 없을 정도. | Theft Act 1968; R v R [1992] 1 AC 599 |
| 민사법 | 사인 간의 권리와 의무. 사적 소송. 증명의 정도: 개연성의 우위. | Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 |
| 공법 | 국가와 개인 사이의 분쟁 — 형사법, 헌법 및 행정법. | — |
| 사법 | 사인 간의 분쟁 — 계약, 불법행위, 재산, 가족법. | — |
| 실체법 | 법규칙, 권리 및 의무를 정의함. | — |
| 절차법 | 실체법이 어떻게 적용되고 집행되는지를 규율함. | CPR; CrimPR; PACE 1984 |
5. 객관식 연습 — SQE 형식 5문항
다음 다섯 문항은 각각 SQE1 FLK1 단일정답형(single best answer) 문제의 형식, 길이 및 난이도를 반영한다. 각 문항을 책을 덮은 상태에서 풀고, 답을 적은 다음, 정답 해설을 확인하라. 정답 해설은 각 선택지가 왜 옳거나 그른지를 설명한다 — 모든 해설을 끝까지 읽어라.
A. 그 나라에 사는 사람들이 자발적으로 따를 것으로 기대되며 그들의 도덕적 행위를 인도하는 규칙의 총체.
B. 국가가 그 영역 내의 사람들에게 구속력을 가지는 것으로 인정하고 사람들이 지키도록 강제할 수 있는 강제 가능한 규칙의 총체.
C. 그 나라의 시민들이 준수할 것으로 기대되는 가치, 관습 및 윤리적 원칙의 집합.
D. 모든 시민이 복종해야 하는, 의회제정법(Acts of Parliament)에 담긴 성문 규칙.
E. 그 나라 사람들이 일상생활에서 따르도록 요구되는 고위 법관들의 결정.
Answer & explanation
B가 옳다 — 법은 그 영역 내의 사람들에게 구속력을 가지는 것으로 인정되고 국가의 강제력으로 뒷받침되는 강제 가능한 규칙의 총체이다. 이것이 법을 도덕, 윤리 또는 관습과 구별하는 점이다.
A는 틀리다 — 법의 준수는 자발적이지 않다.
C는 틀리다 — 가치, 관습 및 윤리적 원칙은 법이 아니다.
D는 틀리다 — ELS에서 법은 의회제정법뿐만 아니라 제정법과 판례법 모두에 존재한다.
E는 틀리다 — 판례법은 법의 두 가지 주요 국내 법원 중 하나에 불과하다. (1.2절 참조.)
A. 판례법은 ELS에서 가장 상위의 법 형태이며 의회제정법에 우선한다.
B. 의회제정법과 판례법은 동등한 지위를 가지며, 법원은 양자를 조화시키려고 노력해야 한다.
C. 의회제정법은 법원의 추가 조치 없이 모든 모순되는 판례법을 자동으로 폐지한다.
D. 제정법은 ELS에서 가장 상위의 법 형태이며, 제정법과 판례법이 충돌하는 경우 제정법이 우선한다.
E. 판례법은, 제정법이 종전의 판례를 명시적으로 언급하지 않는 한, 후속의 모순되는 제정법에 우선하여 계속 적용된다.
Answer & explanation
D가 옳다 — 제정법은 ELS에서 가장 상위의 법 형태이다. 제정법이 종전의 판례법과 충돌하는 경우 제정법이 우선한다(의회우위, parliamentary supremacy의 한 측면).
A는 틀리다 — 판례법은 가장 상위의 법 형태가 아니다.
B는 틀리다 — 제정법과 판례법은 동등한 지위를 가지지 않는다.
C는 틀리다 — 의회제정법이 추상적으로 모든 모순되는 판례법을 '자동으로 폐지'하는 것은 아니다. 법원이 후속 사건에서 제정법을 적용함으로써 종전의 규칙을 사실상 대체하는 것이다.
E는 올바른 위계를 뒤집은 것이다. (1.3.1절 및 1.4절 참조.)
A. 형사법. 이웃이 타인의 재산을 손상시켰기 때문이다.
B. 공법. 분쟁이 토지 및 재산권에 관한 것이기 때문이다.
C. 민사법. 이것은 배상에 관한 사인 간의 분쟁이기 때문이다.
D. 절차법. 주택 소유자가 청구를 어떻게 제기하는지 알고 싶어 하기 때문이다.
E. 헌법. 재산권이 보통법상 보호되기 때문이다.
Answer & explanation
C가 옳다 — 재산 손해 및 배상에 관한 두 사인 간의 분쟁은 민사 사안이다(일반적으로 생활방해(nuisance) 또는 과실(negligence)의 불법행위 청구).
A는 틀리다 — 국가가 범죄를 기소하는 것이 아니므로 형사가 아니다.
B는 틀리다 — 공법은 국가와 개인의 관계에 관한 것이지 사인 간 이웃 분쟁에 관한 것이 아니다.
D는 틀리다 — 분쟁의 분류(민사)는 실체법의 문제이다. 절차는 청구가 어떻게 진행되는지를 다루는데, 이는 부차적인 문제이다.
E는 틀리다 — 이는 통상적인 사적 분쟁이지 헌법 문제가 아니다. (1.3.2절 및 1.3.3절 참조.)
A. 실체적 형사법. 의뢰인이 형사 범죄로 기소되었기 때문이다.
B. 민사법. 의뢰인이 사무변호사로부터 법률 자문을 구하고 있기 때문이다.
C. 절차법. 쟁점이 법원 절차가 진행되는 방식에 관한 규칙에 관한 것이기 때문이다.
D. 사법. 사무변호사가 사적 의뢰인에게 자문하고 있기 때문이다.
E. 공법. 치안판사법원이 공공기관이기 때문이다.
Answer & explanation
C가 옳다 — 증거의 채택과 증인의 신청을 규율하는 규칙은 절차법의 규칙이다(형사소송규칙, PACE 1984 및 관련 선례에 규정됨).
A는 틀리다 — 기초가 되는 혐의는 실체적 형사법과 관련되지만, 수습 변호사의 구체적 질문은 절차에 관한 것이다.
B는 틀리다 — 형사 혐의는 민사 사안이 아니다.
D는 틀리다 — 공법/사법의 구별은 수습 변호사의 질문이 좌우되는 지점이 아니다.
E는 틀리다 — 법원이 공공기관이라는 사실만으로 그 질문이 공법 문제가 되는 것은 아니다. (1.3.4절 참조.)
A. 살인 범죄는 의회가 이를 정의하는 입법을 제정하지 않는 한 잉글랜드 법에서 실제로 존재하지 않는다.
B. 살인은 유럽연합법으로 정의되며, 그 법은 잉글랜드 및 웨일스에서 계속 적용된다.
C. 살인은 보통법상 범죄이다. 그 정의는 판례법을 통해 발전되고 다듬어져 왔으며, 법원이 이를 계속 적용한다.
D. 살인 범죄는 피고인이 보통법상 정의가 자신의 사안에 적용된다는 데 동의하는 경우에만 기소될 수 있다.
E. 살인은 형사소송규칙으로 규율되며, 이 규칙이 범죄의 정의와 기소 절차를 모두 규정한다.
Answer & explanation
C가 옳다 — 살인은 보통법상 범죄이다. 그 구성요소(인간에 대한 위법한 살해와, 살해하거나 중대한 신체적 위해를 가하려는 의도 — R v Cunningham [1982] AC 566에서 확인됨)는 법원이 판례법을 통해 발전시켜 왔으며 계속 적용되고 있다.
A는 틀리다 — 그 범죄는 제정법상의 정의 없이도 보통법상 존재한다.
B는 틀리다 — 살인은 EU법으로 규율되지 않는다.
D는 틀리다 — 보통법상 정의의 적용 여부에 피고인의 동의는 무관하다.
E는 틀리다 — CrimPR은 절차에 관한 규칙이다. 이는 실체적 범죄를 정의하지 않는다. (1.3.2절 및 SQE 시험 팁 참조.)